Door: Yvonne Raymakers op 12 mei 2010

Omzeiling van de ontslagregels?

Minister Donner is van plan om de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) aan te passen. In november 2009 berichtte het Financieele dagblad namelijk dat de regels van collectief ontslag vaak worden omzeild, doordat bij een collectief ontslag werkgevers hun werknemers een aanbod doen om met wederzijds goedvinden uit elkaar te gaan. Volgens de FNV gebeurt dit om de meldingsplicht vanaf twintig ontslagen bij UWV WERKbedrijf te ontlopen en om vakbonden buiten de deur te houden. Hoewel minister Donner in een eerste reactie op Kamervragen liet weten dat op basis van de huidige Wet melding collectief ontslag (WMCO) geen sprake is van misbruik omdat bedrijfseconomische ontslagen die worden gerealiseerd via beëindigingsovereenkomsten niet moeten worden meegeteld voor het getalscriterium in de WMCO, is de minister nu kennelijk toch voornemens de WMCO aan te passen. De vraag of een melding moet plaatsvinden moet volgens Donner los komen te staan van de route (UWV WERKbedrijf, kantonrechter of beëindiging met wederzijds goedvinden) die de werkgever wil gaan volgen. Hiermee wordt volgens Donner recht gedaan aan het op een Europese richtlijn gebaseerde doel van de WMCO: "tijdige inschakeling van de belanghebbende verenigingen van werknemers bij een voorgenomen collectief ontslag, teneinde met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor de werknemers." Is dat zo? Samen met mijn kantoorgenoot Emilie van der Lans waag ik dit te betwijfelen in een binnenkort te publiceren artikel in een (arbeids)juridisch tijdschrift. 

Wet Melding Collectief Ontslag
De WMCO bepaalt dat als een werkgever van plan is om de arbeidsovereenkomsten van ten minste twintig werknemers binnen een periode van drie maanden te beëindigen, hij dit moet melden aan het UWV WERKbedrijf en de betrokken vakbonden. Het doel van deze melding is tweeledig: enerzijds moet zij werkloosheid voorkomen door de overheid op tijd te informeren zodat deze eventueel maatregelen kan nemen, anderzijds is de melding bedoeld om overleg met de vakbonden te bevorderen. Niet elk voorgenomen ontslag of ieder einde van de arbeidsovereenkomst moet worden meegeteld. Zo is Nederland door het UWV WERKbedrijf opgedeeld in zes werkgebieden. Alleen als de twintig (of meer) ontslagen binnen hetzelfde werkgebied vallen, moet dat gemeld worden. Daarnaast maakt het ook uit wat de reden van beëindiging is. Zo wordt de voorgenomen beëindiging van een arbeidsovereenkomst van een werknemer vanwege "in de persoon gelegen redenen" (disfunctioneren of een arbeidsconflict) niet meegeteld voor de WMCO. Ook de wijze van beëindigen is van belang. Alleen als een werkgever van plan is om de arbeidsovereenkomsten op te zeggen (met een ontslagvergunning) of te laten ontbinden (5 of meer in dat geval), telt dit mee voor de WMCO. Loopt een arbeidsovereenkomst van rechtswege af of wordt er beëindigd met wederzijds goedvinden (beëindigingsovereenkomst), dan telt dit (momenteel) niet mee voor het getalscriterium van de WMCO. 

Plannen van Donner
Als het aan Donner ligt moeten beëindigingsovereenkomsten binnenkort wél worden meegeteld voor de WMCO. Sinds de aanpassing van de Werkloosheidswet (1 oktober 2006) wordt - ook bij een collectief ontslag - steeds vaker gekozen voor een beëindigingsovereenkomst. Dit komt omdat het niet meer noodzakelijk is voor een werknemer om verweer te voeren om de WW-uitkering veilig te stellen. De vakbonden menen dat werkgevers door het sluiten van 'individuele regelingen' de regels van collectief ontslag omzeilen. Zij vinden dat zij op deze manier buitenspel worden gezet. 

De praktijk
De praktijk wijst anders uit. Omdat de vakbonden in Nederland een sterke positie hebben verworven, zitten de belanghebbende werknemersvertegenwoordigers vaak al "aan tafel" vóórdat de WMCO-melding plaatsvindt en is de melding slechts een formaliteit. Bovendien staat het de werknemer vrij zich bij de individuele onderhandelingen te laten bijstaan door een (juridisch) adviseur, die (in plaats van de vakbond) opkomt voor de belangen van de werknemer. De werknemer kan altijd besluiten niet in te stemmen met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, in welk geval de werknemer zich nog altijd beschermd ziet door de preventieve ontslagtoets die ons land, in afwijking van andere Europese landen, kent. Indien het de nieuwe WMCO zal ontbreken aan een sanctionering op het niet-nakomen van de meldingsplicht bij beëindigingsovereenkomst, is de nieuwe meldingsplicht bovendien een lege huls. Dat de WMCO dan ook moet worden aangepast om werknemers meer bescherming te bieden bij collectief ontslag, vinden wij minder aannemelijk dan Donner doet voorkomen. Alhoewel hierbij enige nuancering past, namelijk dat de vakbonden in enkele gevallen inderdaad pas op het moment van de WMCO-melding kennis nemen van het voornemen tot collectief ontslag, verwachten wij dat de werkgevers altijd mogelijkheden houden om de regels van collectief omslag te omzeilen, bijvoorbeeld door dat gefaseerd te doen of het voornemen tot ontslag in te kleden met performance gerelateerde criteria. De beëindiging vindt dan voor de buitenwereld plaats op basis van de in de persoon van de werknemer gelegen redenen (het befaamde "verschil van inzicht over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden verricht"), zodat deze beëindigingen buiten de meldingsplicht van de WMCO blijven. In zoverre zal ook een nieuwe meldingsplicht voor beëindigingsovereenkomsten deze praktijk niet veranderen. 

Yvonne Raymakers, raymakers@vandersteenhoven.nl