Door: Yvonne Raymakers op 11 januari 2011
(N)iets te melden bij collectief ontslag?
.... ondergetekende begon met de publicatie van het door mijn kantoorgenote Emilie van der Lans en mij geschreven artikel "(N)iets te melden bij collectief ontslag" in het Tijdschrift Arbeidsrecht 2010 nummer 12. Dit artikel gaat over de aankondiging van (toenmalig) minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Donner in februari 2010 dat hij van plan is de Wet melding collectief ontslag (WMCO) aan te passen. De WMCO regelt de formaliteiten van een voorgenomen ontslag van tenminste 20 werknemers, waaronder het inlichten van de vakbonden. Die formaliteiten kosten de werkgever tijd en kunnen daarom ongunstig uitpakken. De wet kan nu eenvoudig worden omzeild omdat arbeidsovereenkomsten die met wederzijds goedvinden (door middel van een beëindigingsovereenkomst) worden beëindigd, volgens de letter van de WMCO niet meetellen bij het getalscriterium van tenminste 20 werknemers. Zo berichtte in november 2009 ook het Financieele Dagblad. Op 15 februari 2010 heeft Donner aangekondigd (toch)[1] de WMCO te willen aanpassen, in die zin dat "de vraag of een melding moet plaatsvinden los zal komen te staan van de route (UWV, kantonrechter of beëindiging met wederzijds goedvinden) die de werkgever wil gaan volgen"[2]. Daarmee wordt volgens Donner recht gedaan aan het doel van de WMCO, namelijk de tijdige inschakeling van de belanghebbende verenigingen van werknemers bij een voorgenomen collectief ontslag, om met hen in overleg te treden over een dergelijk voornemen en de gevolgen daarvan voor de werknemers.
In ons artikel concluderen wij dat uit de wetsgeschiedenis, het standpunt van het UWV WERKbedrijf in deze en de uitlatingen van de Minister (inderdaad) blijkt dat op dit moment een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden niet moet worden meegeteld voor het getalscriterium in de WMCO. Duidelijk is echter dat de Europese richtlijn waarop de WMCO is gebaseerd[3], destijds niet correct in de WMCO is geïmplementeerd, omdat de Nederlandse wetgever de Richtlijn (teveel) heeft toespitst op de op dat moment in Nederland bestaande praktijk, in plaats van te kijken naar de strekking en reikwijdte van de Richtlijn. Om te voldoen aan het doel van harmonisatie binnen de lidstaten, moet de WMCO worden aangepast en is een wetswijziging ook volgens ons noodzakelijk. Dat de WMCO echter ook moet worden aangepast om werknemers meer bescherming te bieden bij collectief ontslag, vinden wij niet aannemelijk. Omdat de vakbonden in Nederland een sterke positie hebben, zitten de belanghebbende werknemersvertegenwoordigers in de praktijk al aan tafel voordat de WMCO-melding plaatsvindt en is de melding dan ook slechts een formaliteit. Bovendien staat het de werknemer vrij zich bij de individuele onderhandelingen over een beëindigingsregeling te laten bijstaan door een (juridisch) adviseur, die (in plaats van de vakbond) opkomt voor de belangen van de werknemer. Die kan besluiten niet in te stemmen met een beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst, in welk geval hij zich nog altijd beschermd ziet door de preventieve ontslagtoets die ons land, in afwijking van andere Europese landen, kent.
Tot slot geven wij de wetgever in ons artikel enkele suggesties mee voor het (toen nog) op te maken wetsvoorstel. Wij adviseren de Minister aan te sluiten bij de definities uit de Richtlijn, de nu nog bestaande koppeling met het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) los te laten en uitsluitend in de WMCO zelf te bepalen wanneer de melding moet worden gedaan. Daarnaast suggereren wij artikel 6a WMCO aan te passen, in die zin dat de wachttijd van één maand bij een collectief ontslag op basis van een beëindiging met wederzijds goedvinden niet geldt, indien de melding wordt ondersteund door een verklaring van de vakbonden dat zij zijn geraadpleegd en dat zij zich ermee kunnen verenigen. Dat komt (voor een deel) tegemoet aan de in de praktijk bestaande bezwaren tegen de nieuwe meldingsplicht.
In de tussentijd is het kabinet gevallen en heeft Minister Kamp zich over de plannen van Donner gebogen. Kamp heeft de Raad voor de rechtspraak gevraagd hem te adviseren over de voorgenomen wijziging van de WMCO. Het aan de Raad meegestuurde (concept) wetsvoorstel voorziet er door middel van een nieuw artikel 7 WMCO in dat een beëindigingsovereenkomst in een dergelijke situatie vernietigbaar is wanneer niet is voldaan aan de verplichtingen uit de WMCO. De werknemer dient zich binnen zes maanden na de opzegging van de dienstbetrekking of na de beëindiging hiervan bij overeenkomst, te beroepen. Verder regelt het wetsvoorstel dat, indien een werkgever een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de rechter indient wegens bedrijfseconomische redenen, de rechter hiertoe alleen kan overgaan als hij zich ervan heeft vergewist of de WMCO van toepassing is en zo ja, of aan de WMCO-verplichtingen, is voldaan. Indien daaraan niet is voldaan, is het de rechter slechts onder één voorwaarde toegestaan de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Hij kan het ontbindingsverzoek slechts inwilligen indien het nakomen van de WMCO-verplichtingen de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werkgelegenheid van de overige werknemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen.
Los van de vrij cryptische omschrijving van deze voorwaarde, die in onze ogen in de praktijk lastig te toetsen zal zijn, wordt met het beoogde wetsvoorstel dus ook de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder het toepassingsbereik van de WMCO gebracht. Hiermee gaat het wetsvoorstel volgens de Raad verder dan het enkel onder het toepassingsbereik van de WMCO brengen van de beëindigingsovereenkomst, wat de bedoeling van het wetsvoorstel was en de aanhef ook suggereert. De Raad vraagt de minister dit te verduidelijken en tevens toe te lichten waarom de rechter op dit moment meer ruimte heeft om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan indien sprake is van een (verband met een) opzegverbod, dan dat hij dat in het beoogde wetsvoorstel heeft indien hij vaststelt dat de verplichtingen uit de WMCO niet zijn nageleefd. De Raad vraagt zich af of het wenselijk is dat een regeling met een minder vergaand karakter (te weten de WMCO) een zwaardere consequentie krijgt dan de opzegverboden van het BW.
Dan terug naar de beëindigingsovereenkomsten. Opmerkelijk is dat de Raad amper ingaat op de vernietigbaarheid van de beëindigingsovereenkomst wanneer niet is voldaan aan de verplichtingen die volgen uit de WMCO. Dit zou immers het belangrijkste onderwerp van het wetsvoorstel moeten zijn. De Raad wijt daaraan slechts een enkele overweging die ziet op de gevolgen voor de werklast voor de rechtspraak. Omdat het bij die vernietigingsprocedures gaat het om zaken waarin partijen het eerst eens zijn geworden over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar waarbij de werknemer die nadien wil terugdraaien bijvoorbeeld omdat hij spijt heeft gekregen en/of de werkgever geen open kaart heeft gespeeld, verwacht de Raad dat het aantal vernietigingsprocedures op grond van het wetsvoorstel structureel verwaarloosbaar is. Wij delen deze conclusie van de Raad, omdat het op zijn minst opmerkelijk is dat de werknemer in eerste instantie instemt met een beëindiging met wederzijds goedvinden en pas achteraf zal controleren of voldaan is aan de meldingsplicht van de WMCO, op grond waarvan hij de beëindigingsovereenkomst alsnog vernietigt. Verder blijkt uit het advies van de Raad niet dat het wetvoorstel een daadwerkelijke meldingsplicht in het leven roept bij beëindigingsovereenkomsten met tenminste twintig werknemers.
Wij wachten dan ook met spanning op het aangekondigde wetsvoorstel, dat bij de Raad (en ook bij ons) heel wat vragen oproept. Hopelijk pakt huidig minister Kamp behalve het advies van de Raad, ook ons artikel erbij ...... Ik houd u op de hoogte! Een naschrift in het Tijdschrift Arbeidsrecht kunt u in elk geval van ons verwachten.
Yvonne Raymakers, raymakers@vandersteenhoven.nl
[1] In tegenstelling tot eerdere Kamervragen hierover, zie Kamerstukken II 2009/10, nr. 944.
[2] Tweede Kamer, 16 februari 2010, AH 1614 2010ZO1689.
[3] Richtlijn 75/129 EEG van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassingen van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag, later Richtlijn 92/56/EEG van de Raad van 24 juni 1992.