Door: Marcin Lewandowski op 14 maart 2011

Lange adem (deel 2)

Het wachten is ten einde. Inzake een tweetal cliënten van ons kantoor heeft het Europese Hof van Justitie op 10 februari jl. uitspraak gedaan in de prejudiciële procedure. Dit naar aanleiding van vragen gesteld door de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Het was heel spannend omdat de uitspraak een oplossing kon verschaffen voor een groot aantal geschillen tussen de Nederlandse opdrachtgevers van Poolse dienstverleners, alsmede Poolse dienstverleners met het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 

Kern van het probleem
Op grond van de Toetredingsakte van Athene inzake de toetreding van onder meer Polen tot de Europese Unie alsmede nationaal beleid van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bleek dat het niet duidelijk is of de terbeschikkingstelling van personeel door Poolse dienstverleners aan Nederlandse opdrachtgevers onder de vrijheid van dienstverlening valt, zoals bepaald in het EG-verdrag. De dienstverlening over de grens kent verschillende kleuren en smaken, beginnend bij zogenaamde "zuivere" dienstverlening - aanneming van werk. Bijvoorbeeld een industrieel montagebedrijf vervaardigt in Polen onderdelen van een constructie en die onderdelen worden hier in Nederland gemonteerd. Het is ook mogelijk, dat er geen sprake is van prefabricatie in Polen, maar dat dit montagebedrijf uitsluitend een gespecialiseerde montagedienst levert (het in elkaar lassen van een constructie). Verder zijn diverse methoden van afrekening denkbaar waarbij men werkt met fixed price, afrekening op basis van nacalculatie tegen een van tevoren overeengekomen eenheid of op basis van uurtarief. In geval van die laatstgenoemde vormen van dienstverlening ging het Nederlandse Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid er vanuit, dat in een dergelijk geval (afrekening per stukprijs, kilo, op basis van uurtarief) geen sprake meer is van aanneming van werk en derhalve een dergelijke dienst in feite als ter beschikkingstelling van personeel (uitzendarbeid) dient te worden aangemerkt. 

Het Nederlandse Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft beleid ontwikkeld op grond waarvan de Arbeidsinspectie aan Poolse bedrijven en hun Nederlandse opdrachtgevers, die hierboven genoemde diensten uitvoeren respectievelijk ontvingen, zware boetes oplegde voor vermeende illegale tewerkstelling. Het Ministerie was van mening dat in geval van de hierboven genoemde gevallen de Poolse werkgevers eerst een werkvergunning moesten aanvragen en krijgen, voordat hun Poolse werknemers in Nederland met de uitvoering van de dienst konden starten. 

Het Ministerie was van mening dat voor de gedetacheerde werknemers nog steeds een overgangsperiode voor arbeid in loondienst gold ondanks het feit dat Nederland geen voorbehoud heeft gemaakt voor wat betreft het vrije verkeer van diensten. 

Het geschilpunt
Voor de Poolse dienstverleners was het op z'n minst verrassend dat zonder enige grondslag in de Toetredingsakte van Athene de dienstverlening zoals hierboven omschreven aan de tewerkstellingsvergunningseis is onderworpen. Namens een aantal cliënten hebben wij het primaire standpunt ingenomen dat de dienstverlening bestaande uit terbeschikkingstelling van personeel eveneens een intracommunautaire dienst is en dus valt onder de vrijheid van dienstverlening. Omdat een dergelijke dienstverlening onder de vrijheid van dienstverlening zoals bepaald in artikel art. 56 (46 EG-verdrag) HET VERDRAG BETREFFENDE DE WERKING VAN DE EUROPESE UNIE (verder Unieverdrag genaamd) valt, mag de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet zomaar barrières aan de Poolse dienstverleners opwerpen. 

Gebleken is echter dat de Minister in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie in een creatieve uitleg van de Toetredingsakte van Athene een dergelijke grondslag heeft gevonden. In een aantal zaken hebben wij namens cliënten tot en met de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State mogen procederen. Op ons verzoek zijn aan het Europees Hof van Justitie prejudiciële vragen gesteld om het hierboven genoemde probleem uit de wereld te helpen of in iedere geval duidelijkheid te krijgen. 

Uitspraak van 10 februari 2011
In de uitspraak van het Europese Hof van Justitie heeft het Europese Hof van Justitie het volgende uitgemaakt:

1)      De artikelen 56 VWEU en 57 VWEU verzetten zich er niet tegen dat een lidstaat, gedurende de overgangsperiode die is voorzien in hoofdstuk 2, punt 2, van bijlage XII bij de Akte betreffende de toetredingsvoorwaarden voor de Tsjechische Republiek, de Republiek Estland, de Republiek Cyprus, de Republiek Letland, de Republiek Litouwen, de Republiek Hongarije, de Republiek Malta, de Republiek Polen, de Republiek Slovenië en de Slowaakse Republiek en de aanpassing van de Verdragen waarop de Europese Unie is gegrond, vereist dat voor de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, op zijn grondgebied, van werknemers die Pools onderdaan zijn, een tewerkstellingsvergunning wordt verkregen.

2)      De terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71 is een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. Zij wordt erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en dat deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.

Wat verbaast is de motivering vervat in rechtsoverweging 40:

"...40     Zoals echter de Deense en de Duitse regering hebben opgemerkt, is hoofdstuk 2, punt 13, van bijlage XII bij de Toetredingsakte 2003 het resultaat van onderhandelingen van de Bondsrepubliek Duitsland en de Repbliek Oostenrijk teneinde een overgangsregeling in te stellen voor alle in artikel 1, lid 3, van richtlijn 96/71 bedoelde dienstverrichtingen. Er kan niet van uit worden gegaan dat dit resultaat tot gevolg zou hebben dat de andere staten die op het tijdstip van de toetreding van de Republiek Polen reeds lid van de Unie waren, hun nationale maatregelen met betrekking tot de terbeschikkingstelling in de zin van artikel 1, lid 3, sub c, van richtlijn 96/71, niet kunnen toepassen op Poolse werknemers. Een dergelijke consequentie zou indruisen tegen het doel van punt 2 van dat hoofdstuk, zoals weergegeven in punt 34 van het onderhavige arrest. (...)" 

Uit het hierboven genoemde blijkt dat de regel pacta sunt servanda in Europees verband nagenoeg geen betekenis toekomt. De lidstaten die betrokken waren bij de onderhandelingen omtrent de toetreding van de nieuwe lidstaten kunnen profiteren van de afspraken die billateraal zijn gemaakt in het kader van de Toetredingsakte (voorbehouden) door Duitsland en Oostenrijk. Ondanks het feit dat Nederland geen voorbehoud heeft opgenomen in de Toetredingsakte van Athene, voor wat betreft het vrije verkeer van diensten bestaande uit terbeschikkingstelling van personeel, kan Nederland toch profiteren van het voorbehoud gemaakt door Duitsland en Oostenrijk. 

Het is een bizarre oplossing van het Europese Hof van Justitie en zal zeker leiden tot veel rechtspraak. En dan vooral inzake nakoming van de afspraken gemaakt in Europees verband. 

Conclusie
Het is nu afwachten hoe de afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de antwoorden van het Europese Hof van Justitie in de praktijk zal gaan toepassen. Het Europese Hof van Justitie heeft een nadere maatstaf aangereikt voor het onderscheid tussen dienstverlening bestaande uit terbeschikkingstelling van personeel en derhalve een activiteit die nog steeds aan de overgangsmaatregelen is onderworpen en dienstverlening die meer omvat dan terbeschikkingstelling van personeel. Dat wil zeggen een activiteit waarvoor geen werkvergunning is vereist.

Het beslissend criterium is het antwoord op de vraag: 

1. Of de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting vormt en
2. of de gedetacheerde werknemers hun taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervullen? 

De hierboven genoemde maatstaf is nog steeds onduidelijk en in geval van grensgevallen verwachten wij, gezien het huidige beleid van het nieuwe kabinet, veel geschillen. 

In het onderhavig artikel besproken probleem is niet meer relevant voor de Poolse werknemers. Vanaf 1 mei 2007 zijn de overgangsmaatregelen inzake arbeid in loondienst voor de Poolse werknemers opgegeven. Het hierboven genoemde blijft echter van groot belang voor degenen die samenwerken met dienstverleners uit Roemenië en Bulgarije of communautaire dienstverleners die burgers van Roemenië en Bulgarije naar Nederland detacheren. 

Als u hierover nog vragen hebt, neemt u dan gerust contact met ons op. 

Marcin Lewandowski, lewandowski@vandersteenhoven.nl