de week van

de week van

Arjan van Elk, 9 november 2018

Weglopen bij onderhandelingen kostbaar?
Mensen werken graag naar een deal toe. Een overname van een bedrijf, een samenwerking op een project of de koop van hotels. Positivisme uitstralen. Maar diezelfde mensen willen ook weg kunnen lopen, zonder dat ze ineens de onderhandelingskosten van de tegenpartij moeten betalen. Wanneer mag dat niet meer? 

Weglopen mag niet meer als de andere partij de ‘gerechtvaardigde verwachting’ had dat er een overeenkomst zou komen. Indicaties daarvan kunnen zijn:

  • uitwisseling van steeds gedetailleerdere overeenkomsten waar steeds meer overeenstemming wordt bereikt;
  • planning van een datum voor ondertekening;
  • voorbereidingshandelingen voor de beoogde overeenkomst (bijvoorbeeld aanvragen van een vereiste vergunning).

In dergelijke gevallen kan de andere partij vragen om vergoeding van de kosten die hij tijdens de onderhandelingen heeft gemaakt. En die kunnen flink oplopen. Uit een vonnis deze zomer van de rechtbank Rotterdam bleek dat Fletcher Hotels bijna € 400.000 kosten had gemaakt tijdens het onderhandelen over de aankoop van 3 NH hotels. Een aankoop die op het laatste moment niet doorging.

Was NH aansprakelijk voor die kosten? Ze brak de onderhandelingen af vanwege een reden die helemaal nieuw was voor Fletcher. De prijs was al lang en breed overeengekomen, de due diligence was naar tevredenheid verlopen en de contracten waren al ver uitonderhandeld. Er was zelfs verwezen naar een datum voor ondertekening. Maar na maanden onderhandelingen meldt NH ineens dat zij de deal afhankelijk stelt van een andere transactie. Alleen als die andere transactie doorgaat, wilde NH deze Fletcher deal ook uitvoeren. Die ging niet door en dus wilde NH de Fletcher deal ook niet doen.

Moest NH de kosten van Fletcher betalen? Was er gerechtvaardigd vertrouwen bij Fletcher in de totstandkoming van een overeenkomst? Nee, oordeelde de rechtbank. Partijen hadden aan het begin van de onderhandelingen in een intentieovereenkomst afgesproken dat de transactie onder voorbehoud was van goedkeuring van de NH Board in Spanje. En Fletcher wist dat die toestemming nog moest worden verkregen. Het mocht er dus niet op vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen. Zelfs niet als de reden voor de NH Board om geen toestemming voor de transactie te geven samenhing met een onbekend punt voor Fletcher.

Een voorbehoud maken is dus zinvol om de handen vrij te houden. Dat kan bijvoorbeeld zijn:

  • goedkeuring van een ander orgaan (RvC, AvA);
  • positieve uitkomsten van due diligence;
  • verkrijgen van financiering;
  • uitblijven van tegenvallers.

Het voorbehoud mag zelfs zijn dat partijen pas gebonden zijn als er een “natte handtekening” onder een schriftelijk contract staat.

Zorg dat u daarbij volledig vrij bent in uw beoordeling of aan het voorbehoud is voldaan. Neem dat expliciet op in het geformuleerde voorbehoud. Dat kan in een intentieovereenkomst. Maar ook eerder in een geheimhoudingsovereenkomst. Of simpelweg in een brief of e-mail aan de andere partij. Het gaat om de boodschap die u overbrengt: let op, we zijn er nog niet.

Maar zelfs als u een dergelijk voorbehoud heeft opgenomen, blijft het opletten. Als u ondanks dat voorbehoud al uitvoering gaat geven aan de transactie, dan kan er toch weer gerechtvaardigd vertrouwen ontstaan bij uw onderhandelingspartner.

Wilt u weten of onderhandelingen kunnen worden afgebroken of hoe u voorbehouden zo formuleert dat u maximale vrijheid heeft? Of wilt u juist dat uw onderhandelingspartner terug gedrongen wordt aan tafel? Neem dan contact met mij op. Ik help u graag verder.

Arjan van Elk
vanelk@vandersteenhoven.nl
+31 6 28 52 98 14

 

Contact opnemen met ons?
 

  +31 (0)20 607 79 79
 

  mail@vandersteenhoven.nl