nieuwsbrief
Nieuwsbrief, 5 december 2017
Belangrijke Wwz-uitspraken en ontwikkelingen in 2017
Het is weer die tijd van het jaar,
Korte dagen, veel lichtjes en warmte in de huizen, maar,
Voordat de Sint en zijn Pieten langskomen via de daken,
En u zich voor 2018 gaat klaarmaken,
Ontvangt u een overzicht van belangrijke Wwz-uitspraken en ontwikkelingen in 2017,
Zodat u helemaal op de hoogte naar het volgende jaar kunt uitzien.
Wrap up 2017
- Het non-concurrentiebeding
Een concurrentiebeding in een bepaalde tijd contract is niet toegestaan, tenzij bij een schriftelijk overeengekomen beding door de werkgever is gemotiveerd dat en waarom zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentiebeding noodzakelijk maken.
Uit een uitspraak van dit jaar blijkt dat een min of meer algemene motivering als “beschikking tot relevante kennis en zeer gevoelige/vertrouwelijke informatie” niet toereikend is. Per individueel geval dient een specifieke afweging en motivering te worden gemaakt. Dit impliceert dus maatwerk, waarbij niet alleen de specifieke werkzaamheden en functie van de werknemer moeten worden vermeld, maar ook de specifieke kennis en informatie die ter beschikking komt en welk specifiek gevaar daarin voor de werkgever schuilt.
Een concurrentiebeding kan zijn geldigheid verliezen na een ingrijpende functiewijziging, indien door deze wijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken op de werknemer. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelt op 22 augustus 2017 over de vraag of sprake is van een ingrijpende wijziging. Bekeken werd of de promotie tot het normale carrièreperspectief van de werknemer behoorde en of het voorzienbaar was dat werknemer op enig moment zou doorgroeien naar een andere functie. Dat bleek het geval te zijn. Gelet hierop was de werknemer nog steeds gebonden aan het concurrentiebeding.
- D-grond: disfunctioneren
Goede schriftelijke dossiervorming is essentieel blijkt uit de uitspraak van het Hof Den Bosch van 12 oktober 2017. In die zaak was niks schriftelijk vastgelegd en het disfunctioneren alleen mondeling besproken. Een afwijzing van het ontbindingsverzoek volgde.
Als sprake is van disfunctioneren dient een medewerker de mogelijkheid te krijgen zich te verbeteren. Een verbetertraject is het aangewezen middel daarvoor. In een zaak bij het Gerechtshof Den Haag bleek dat bij het begin van het verbetertraject al vaststond wat de uitkomst zou zijn, omdat de werkgever op voorhand had besloten niet met een werknemer door te willen. Het Hof maakt in zijn uitspraak duidelijk dat in dat geval een redelijke grond voor ontslag ontbreekt. Een verbetertraject moet een werknemer daadwerkelijk de kans geven om zijn functioneren te verbeteren en dient niet slechts voor de schijn te worden uitgevoerd.
Uit een uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 19 juli 2017 blijkt dat een werkgever onder omstandigheden van een disfunctionerende werknemer mag verwachten dat deze zelf een verbeterplan met concrete doelen opstelt. Doet de werknemer dit niet naar behoren, dan riskeert deze ontslag.
- E-grond: verwijtbaar handelen of nalaten werknemer
Ruim twee jaar na invoering van de Wwz wordt steeds meer duidelijk wanneer sprake is van verwijtbaar handelen. Doet zich één van de onderstaande situaties voor, dan gaat een rechter in de regel over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond.
Welbewust handelen
Een voorbeeld vormt een uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 4 april 2017 over een verpleegkundige die een psychiatrisch patiënt met een alcoholprobleem toestond een glas wijn te drinken. Volgens het Hof leverde dit geen verwijtbaar handelen op omdat de verpleegkundige dit had bedoeld als ‘mooi moment’ tijdens een psychiatrische opname. Er was geen sprake van schuld van de werknemer, of onwil of moedwil. Ander voorbeeld vormt een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 maart 2017. De werknemer had in strijd met het geheimhoudingsbeding documenten naar zijn privé e-mailadres gestuurd en weigerde vervolgens daarover te verklaren. Het hof achtte dit gedrag niet ‘toerekenbaar verwijtbaar’, omdat het handelen van de werknemer leek te zijn ingegeven door stress, achterdocht en angst voor ontslag en de werknemer niet moedwillig weigerde om mee te werken.
Eerdere waarschuwingen
Uit de rechtspraak volgt dat eerder gegeven waarschuwingen een grote rol spelen bij het vaststellen van de verwijtbaarheid van de werknemer. Hoewel de rechtspraak niet eenduidig is op dit punt, kan er wel een aantal vuistregels uit worden afgeleid:
- een eerder gegeven waarschuwing telt mee, mits niet ouder dan vijf jaar;
- ook eerder gegeven waarschuwingen voor een andere overtreding zijn relevant;
- een werkgever moet consequent reageren na overtreding van bedrijfsregels; en
- de waarschuwing kan alleen worden meegenomen als dat niet in strijd is met eventuele afspraken met de ondernemingsraad.
Niet tonen van spijt of zelfreflectie
Het tonen van spijt of zelfreflectie, meteen na het incident, of tijdens de zitting als het zover komt, wordt veelal als omstandigheid door de rechter meegenomen. Het niet tonen van spijt of zelfrectie leidt eerder tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, terwijl het wel tonen van spijt kan leiden tot baanbehoud.
- Billijke vergoeding
Als de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en dit handelen heeft geleid tot het einde van de arbeidsovereenkomst, dan kan de rechter bepalen dat de werkgever aan de werknemer een billijke vergoeding moet betalen. Er zijn twee soorten ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever. Eerste is de ‘echte’ of ‘morele’ verwijtbaarheid. Bijvoorbeeld discriminatie of ongewenste intimiteiten. In de tweede plaats kan de ernstige verwijtbaarheid besloten liggen in overtreding van specifieke wetsbepalingen door de werkgever. Zegt een werkgever bijvoorbeeld de arbeidsovereenkomst op zonder de benodigde toestemming van het UWV, dan levert dit ‘automatisch’ ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever op. Het is lang onduidelijk geweest hoe de hoogte van de billijke vergoeding berekend moest worden, omdat hieraan in de wetsgeschiedenis weinig woorden zijn besteed. Over de berekening van de billijke vergoeding bij ‘automatische ernstige verwijtbaarheid’ is door de Hoge Raad in het zogenaamde arrest ‘New Hairstyle’ op 30 juni 2017 een belangrijke uitspraak gedaan. Belangrijkste boodschap is dat de vergoeding moet passen bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, dat de gevolgen van het ontslag voor de werknemer meegenomen mogen worden in de berekening, en dat de billijke vergoeding geen specifiek punitief karakter heeft.
Hoe gaan lagere rechters om met deze uitspraak? De lijn na New Hairstyle is dat veel rechters expliciet overwegen dat de billijke vergoeding geen punitief, straffend karakter mag hebben. Daarnaast wordt sinds New Hairstyle de inkomensschade in de regel meegenomen. Over hoe deze inkomensschade moet worden berekend is nog geen consensus. Sommige rechters maken een schatting hoe lang het zal duren voordat werknemer een nieuwe baan heeft, en bepalen de inkomensschade dan op basis van de periode tussen het ontslag en het vinden van nieuwe baan. Andere rechters houden de focus op de baan die de werknemer had bij de werkgever die de billijke vergoeding moet betalen en baseren de inkomensschade dan op de verwachte resterende duur van die arbeidsovereenkomst als hij niet zou zijn ontslagen.
- G-grond: verstoorde arbeidsverhouding
Dit is de meest aangevoerde grond met de grootste kans van slagen. Een verstoorde arbeidsverhouding kan een reden zijn voor ontslag. Indien een werkgever een geslaagd beroep wil doen op deze grond, dient aannemelijk te worden gemaakt dat de verhouding tussen de werkgever en werknemer zo ernstig en duurzaam is verstoord, dat het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst niet meer van de werkgever kan worden gevergd.
Het Hof Den Bosch oordeelde op 8 juni 2017 dat het in beginsel niet van belang is aan wie de verstoring van de arbeidsverhouding te wijten is. Vervolgens voegt het hof hieraan toe dat wanneer uit de feiten blijkt dat de verstoring bewust door de werkgever is gecreëerd met het uitsluitende doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren, dat niet mag worden ‘beloond’ met toekenning van het ontbindingsverzoek.
- Herplaatsingsplicht werkgever
Om te komen tot een voldragen ontslaggrond is noodzakelijk dat een werkgever kan aantonen dat hij de herplaatsingsmogelijkheden van de werknemer heeft onderzocht, en dat herplaatsing in een passende functie niet mogelijk is. Dit geldt voor alle ontslaggronden, behalve de e-grond (verwijtbaar handelen).
De kantonrechter Assen heeft geoordeeld dat een werkgever, om aan zijn herplaatsingsverplichting te voldoen, de werknemer actief moet begeleiden en waar mogelijk eventueel aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie moet wegnemen. Daarvoor is noodzakelijk dat werkgever en werknemer in een persoonlijk gesprek naar concrete oplossingen zoeken. Er moet dus maatwerk geleverd worden
Over de reikwijdte van de herplaatsing binnen een concern heeft het Gerechtshof Den Haag geoordeeld dat een werkgever weliswaar wereldwijd moet onderzoeken of herplaatsing van een boventallige werknemer binnen het concern mogelijk is, maar dat deze werknemer geen voorrang geniet boven andere sollicitanten, omdat een Nederlandse werkgever deze voorrang bij buitenlandse concernvennootschappen juridisch niet kan afdwingen.
- Trends in Sociale Plannen
We zijn nu ruim twee jaar onderweg met de Wwz. Interessant om eens te kijken wat de ontwikkelingen zijn in sociale plannen. Bij dit onderzoek zijn veertien openbare sociale plannen onderzocht. Bij vijf daarvan is de transitievergoeding het uitgangspunt. In een aantal vormt de transitievergoeding de basis, maar gaat daar nog een vermenigvuldigingsfactor overheen. Deze factor kan voor iedereen gelijk zijn, maar kan ook oplopen naarmate het langer duurt om een nieuwe baan te vinden of juist het tegenovergestelde: een hogere factor of een extra vergoeding als de werknemer direct of snel tekent. In één sociaal plan wordt een persoonlijk budget toegekend dat de werknemers naar keuze kunnen besteden. Bij zes van de onderzochte sociale plannen wordt nog uitgegaan van de kantonrechtersformule. In vrijwel ieder sociaal plan wordt de vergoeding afgetopt op de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit betekent dat de vergoeding nooit meer bedraagt dan het inkomen dat verdiend zou zijn tot de AOW-gerechtigde leeftijd.
Een van werk-naar-werktraject vormt onderdeel van alle sociale plannen. In het verlengde daarvan, is in een aantal sociale plannen opgenomen dat medewerkers geen of een lagere vergoeding krijgen als ze niet meewerken aan dit traject.
Nieuws: Initiatiefwetsvoorstel inzake payrolling
Op 23 november jl. hebben GroenLinks, PvdA en SP een initiatiefwetsvoorstel inzake payrolling ingediend, omdat zij de plannen van de regering in het Regeerakkoord niet concreet genoeg vinden.
Op dit moment is het zo dat er een verschil kan zijn in arbeidsvoorwaarden tussen payrollwerknemers en de ‘gewone’ werknemers van werkgever en dat het lichter arbeidsrechtelijke regime, bedoeld voor uitzendkrachten, ook op payrollwerknemers van toepassing kan zijn. Dit wordt door de opstellers van dit wetsvoorstel ongewenst gevonden, omdat hierdoor een tweedeling op de werkvloer ontstaat tussen werknemers die rechtstreeks door een werkgever in dienst worden genomen en zij die voor dezelfde werkgever arbeid verrichten door tussenkomst (en in dienst) van een payrollbedrijf. Maar ook omdat langs deze weg werkgevers verplichtingen kunnen omzeilen die anderszins voor hen zouden gelden op grond van de wet of de op hen van toepassing zijnde cao wat uiteindelijk ook in het nadeel is van werkgevers die geen gebruik maken van payrolling.
Om deze redenen worden in dit wetsvoorstel onder meer de lichtere arbeidsrechtelijke regels uitgesloten voor payrollwerkgevers en wordt geregeld dat payrollwerknemers ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden dienen te genieten als de ‘gewone’ werknemers van werkgever, inclusief eventueel pensioen. Uiteraard houden we u op de hoogte van het verloop van dit wetsvoorstel!
Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag.
Met vriendelijke groet,
Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha Vos, Marjon Schlimbach, Jamila Strieker en Juliette van der Beek
Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582-584, (1017 CJ) Amsterdam
tel: +31 (0) 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail
Aan de samenstelling en inhoud van deze nieuwsbrief is de meeste zorg besteed. Van der Steenhoven advocaten N.V. aanvaardt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van op basis van dit artikel genomen beslissingen, tenzij zij vooraf in concrete gevallen is geraadpleegd.
