De bijzondere positie van de statutair bestuurder
“Familie Blokker verloor het vertrouwen in de topman” is op 24 april 2018 in het NRC te lezen. “Minibeursfonds Lavide in de fout met ontslag bestuurder Gastvrij” kopt het Financieel Dagblad op 28 mei 2018. Deze krantenkoppen staan niet op zichzelf. Het ontslag van een statutair bestuurder wordt vaak nauwlettend gevolgd en haalt daarom regelmatig het nieuws. Niet alleen de plek die de bestuurder als hoofd van de onderneming inneemt is bijzonder, ook zijn juridische positie wijkt af van die van een ‘normale’ werknemer. Voor de bestuurder geldt niet alleen (ook) het rechtspersonenrecht, bijvoorbeeld ten aanzien van de benoeming en het ontslag. Ook geldt het arbeidsrecht voor de bestuurder niet onverkort. Een aantal bijzonderheden lichten wij voor u uit.
Een bestuurder wordt in de meeste gevallen benoemd door de Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA). In de statuten kan ook geregeld zijn dat een ander orgaan hiertoe bevoegd is. In de regel heeft de ondernemingsraad een adviesrecht over het voorgenomen besluit tot benoeming van een bestuurder. De bestuurder moet zijn of haar benoeming aanvaarden.
Een bestuurder kan werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht (ook wel een managementovereenkomst genoemd). Het staat partijen vrij om een keuze te maken. Voor de bestuurder van een beursgenoteerde nv geldt een uitzondering: hij of zij mag slechts werkzaamheden verrichten op basis van een managementovereenkomst.
Is de bestuurder werkzaam op basis van een managementovereenkomst, al dan niet met tussenkomst van een management-bv, dan is de wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht van toepassing. Dit houdt onder meer in dat de opdrachtgever de overeenkomst met de bestuurder in beginsel te allen tijde kan opzeggen, rekening houdend met de overeengekomen opzegtermijn. Ook gelden de arbeidsrechtelijke regels zoals loondoorbetaling bij ziekte niet. Dit maakt de managementovereenkomst aantrekkelijk voor de opdrachtgever. En de zelfstandigheid die de managementovereenkomst voor de bestuurder meebrengt kan op zijn beurt aantrekkelijk zijn voor de bestuurder. Daarbij kan het voor beide partijen fiscaal gunstig zijn om voor een managementovereenkomst te kiezen in plaats van een arbeidsovereenkomst.
Is een bestuurder werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst, dan is afwijking van de ketenregeling mogelijk. De periode waarbinnen 3 arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gesloten mogen worden is normaal gesproken 2 jaar, maar deze periode mag voor bestuurders worden verlengd. Zo kunnen er bijvoorbeeld drie overeenkomsten van elk 4 jaar worden aangeboden. Ook geldt de bedenktermijn niet voor bestuurders (met uitzondering van de stichtingbestuurder) en de regels bij eenzijdig ontslag wijken af.
Het ontslag van een bestuurder bestaat uit twee delen: het rechtspersonenrechtelijke ontslag en het arbeidsrechtelijke ontslag.
Rechtspersonenrechtelijk ontslag
Het tot benoeming bevoegde orgaan is ook bevoegd tot het ontslag van de bestuurder. In de meeste gevallen zal dit de AvA zijn. Het is belangrijk dat in de aanloop naar het ontslag de juiste procedure wordt gevolgd. Zo moet goed gekeken worden welke termijn in acht moet worden genomen voor het bijeenroepen van de AvA. De bestuurder moet uitgenodigd worden voor deze AvA. Uit de uitnodiging moet duidelijk volgen dat zijn of haar ontslag op de agenda staat en in het kort wat de redenen hiervoor zijn. De ondernemingsraad heeft in de regel een adviesrecht over het voorgenomen ontslag van een bestuurder. Binnen een nv heeft de ondernemingsraad ook een spreekrecht over het voorgenomen ontslag. Als laatste is het belangrijk dat de bestuurder in de AvA gehoord wordt over het voorgenomen ontslag en dat de bestuurder zijn of haar raadgevende stem kan gebruiken. Wordt dit niet gedaan, dan kan het door de AvA genomen ontslagbesluit ongeldig zijn.
Arbeidsrechtelijk ontslag
In de zogenaamde 15-april-arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat wanneer een bestuurder door de AvA ontslagen wordt, dit ook het einde van de arbeidsovereenkomst betekent. Deze rechtspraak geldt niet voor de bestuurder van een stichting. Na een ontslagbesluit door het bevoegde orgaan is toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter nodig om de arbeidsovereenkomst van de stichtingbestuurder eenzijdig te kunnen beëindigen.
Als de arbeidsovereenkomst langer dan twee jaar heeft geduurd, heeft de ontslagen bestuurder recht op een transitievergoeding, net als andere werknemers. Daarnaast moet er voor het ontslag een redelijke ontslaggrond zijn en moeten herplaatsingsmogelijkheden ontbreken. Bij bestuurders is de h-grond (verschil van inzicht) een veelvoorkomende grond, maar ook de andere gronden kunnen van toepassing zijn. Is er geen redelijke grond, dan vormt dit een grondslag voor toekenning van een billijke vergoeding, en deze kan hoog oplopen. Het rechtspersonenrechtelijke ontslag vormt op zichzelf geen redelijke grond voor het arbeidsrechtelijke ontslag.
In plaats van eenzijdig ontslag, kan er natuurlijk ook in onderling overleg een regeling getroffen worden strekkende tot het einde van het bestuurderschap en de arbeidsovereenkomst. Deze regeling wordt dan vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst.
"Wat is de positie van de statutair bestuurder bij een overgang van onderneming?"
Bij een overgang van onderneming gaan de bestaande ‘rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst’ mee over. De statutair bestuurder die werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst heeft bij een overgang van onderneming dezelfde rechten als elke andere werknemer. Ook zijn of haar rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst gaan dus mee over. De statutaire rol van de bestuurder gaat echter niet mee over, omdat deze wordt verkregen via het rechtspersonenrecht. De statutaire functie is veelal echter de enige functie die de bestuurder heeft. Dit brengt mee dat de verkrijgende vennootschap de bestuurder een gelijkwaardige functie moet aanbieden. Vaak wordt bekeken of de bestuurder in de verkrijgende vennootschap ook de functie van bestuurder kan bekleden. Is dit niet mogelijk, dan moet worden gezocht naar een functie met (zoveel mogelijk) gelijke verantwoordelijkheden en beloningsvoorwaarden. Is ook dit volstrekt onmogelijk, dan moet een andere passende oplossing worden gevonden, zoals het treffen van een beëindigingsregeling.
Deliveroo bezorger is zelfstandige, géén werknemer
De krantenkoppen zijn u vast niet ontgaan: de maaltijdbezorgers van Deliveroo zijn zelfstandigen, en geen werknemers. Dat heeft de kantonrechter Amsterdam op 23 juli jl. in een zaak tussen het bedrijf en één van haar bezorgers geoordeeld. Wat maakt deze uitspraak bijzonder?
Deliveroo vormt een goed voorbeeld van de zogenaamde ‘platformeconomie’. Binnen de platformeconomie sluiten ondernemers (vaak zzp’ers) contracten met de aanbieders van een platform. Het platform brengt deze ondernemers in contact met klanten, die vragen naar een bepaalde dienst. Dit kan bijvoorbeeld zijn een taxirit (Uber), een schoonmaakklus of het bezorgen van maaltijden (Deliveroo). De klant betaalt de prijs aan het platform, die vervolgens de ondernemer betaalt. Op deze wijze worden vraag en aanbod makkelijker bij elkaar gebracht. Een belangrijke vraag die tot veel discussie leidt is hoe de relatie tussen het platform en de ondernemer moet worden gekwalificeerd. Is er inderdaad sprake van een overeenkomst van opdracht of (toch) van een arbeidsovereenkomst?
Wat was er in de Deliveroo-zaak aan de hand? Maaltijdbezorger Sytze was tot februari 2018 in loondienst van Deliveroo. Toen Deliveroo besloot om alleen nog te bezorgen met zzp’ers, zijn zij een overeenkomst van opdracht overeengekomen. Sytze vindt echter dat er nog steeds sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat hij feitelijk nog steeds dezelfde werkzaamheden doet en voor het krijgen van bestellingen afhankelijk is van (het algoritme van) Deliveroo. Hij legt dit voor aan de kantonrechter.
Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst, dient de kantonrechter te beoordelen aan de hand van alle omstandigheden van het geval, zoals de bedoeling van partijen, op welke wijze Deliveroo en de bezorger uitvoering aan de overeenkomst hebben gegeven, welke rechten en plichten beide partijen tegenover elkaar hebben en of er sprake is van een gezagsverhouding tussen beide partijen.
Volgens de kantonrechter wist de bezorger in dit geval wat hij deed toen hij de overeenkomst van opdracht aanging, en heeft hij de vrijheid om deze overeenkomst op geheel eigen wijze uit te voeren. Zo is Sytze niet verplicht om de bedrijfskleding van Deliveroo te dragen en wordt hij ook niet beoordeeld op zijn functioneren. Er worden slechts algemene instructies vanuit Deliveroo gegeven. Daarom is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst.
De kantonrechter staat kort stil bij de maatschappelijke discussie over deze veranderende vorm van arbeidsverhoudingen, en merkt daarbij op dat het aan de wetgever is om er wat aan te doen als deze verhouding als onwenselijk wordt gezien. Met deze uitspraak levert de kantonrechter dus slechts een bijdrage aan het debat; een einde aan de discussie brengt de uitspraak niet.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag.
Met vriendelijke groet,
Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha Vos, Marjon Schlimbach, Baruch Hummen, Romy Schneider en Dennis van Weert
Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582 (1017 CJ) Amsterdam
tel: +31 (0) 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail