nieuwsbrief

nieuwsbrief

 

 

Nieuwsbrief, 7 mei 2019

De overeenkomst van opdracht: 10 tips voor u!

In deze nieuwsbrief krijgt u 10 praktische tips voor het opstellen van een overeenkomst van opdracht. Welke bepalingen mogen niet ontbreken en waar moet u aan denken? Wat maakt een overeenkomst een arbeidsovereenkomst en wanneer is er sprake van een overeenkomst van opdracht? Schakel professionals op de juiste wijze in, passend bij uw onderneming. Wij helpen u op weg!

Overeenkomst van opdracht vs. arbeidsovereenkomst

Partijen hebben weliswaar de vrijheid om een keuze te maken voor de samenwerkingsvorm, maar moeten er ook voor zorgen dat dit past binnen de regelgeving. Met alleen het kopje “overeenkomst van opdracht” bent u er nog niet, zeker niet als de inhoud van de overeenkomst juist in de richting van een arbeidsovereenkomst wijst. Naast de bedoeling van partijen en de inhoud van de overeenkomst, is het ook belangrijk dat de feitelijke uitvoering daarop aansluit.

In het algemeen biedt een arbeidsovereenkomst voor een werknemer meer voordelen dan een overeenkomst van opdracht voor een opdrachtnemer. Bij een arbeidsovereenkomst geniet een werknemer immers ontslagbescherming (beëindiging kan alleen op grond van specifieke ontslaggronden en na een preventieve toetsing), na verloop van tijd ontstaat er een “vast contract”, het loon wordt doorbetaald tijdens ziekte, hij bouwt pensioen op, valt onder de sociale verzekeringswetten en ontvangt bij ontslag (na twee jaar dienstverband) een transitievergoeding. Bij een overeenkomst van opdracht is dat niet het geval. Deze kan – op grond van de wet – te allen tijde worden opgezegd (met inachtneming van de opzegtermijn), de opdrachtnemer krijgt alleen betaald voor de daadwerkelijk gewerkte uren en moet zelf zorgen voor pensioenopbouw of een verzekering bij ziekte. Dat maakt de kwalificatie van de samenwerking in de praktijk van groot belang. Mocht achteraf blijken dat er toch sprake is van een arbeidsovereenkomst, dan heeft de ‘opdrachtnemer’ alle voordelen die horen bij de arbeidsovereenkomst en heeft dit ook fiscale gevolgen (loonbelastingen en premies).

Arbeidsovereenkomst
Om tot de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst te komen, zijn de volgende vereisten van belang:

  • De verplichting om de arbeid persoonlijk te verrichten
    De persoon die de overeenkomst aangaat kan slechts een natuurlijk persoon zijn. Deze dient de arbeid persoonlijk te verrichten en kan zich niet zomaar door een derde laten vervangen.
  • Tegen betaling van loon
    Loon is hetgeen verschuldigd is als tegenprestatie voor de arbeid. Meestal wordt tussen partijen een bruto maandsalaris afgesproken.
  • Gedurende een zekere tijd
    Dit betreft de tijdsduur van de arbeidsovereenkomst.
  • Onder het gezag van de werkgever
    Dit is het meest onderscheidende criterium ten opzichte van een overeenkomst van opdracht. Het betekent dat de werknemer werkt onder het gezag van een werkgever en moet voldoen aan de instructies die hem worden gegeven.

Overeenkomst van opdracht
Voor een overeenkomst van opdracht geldt het volgende:

  • Niet persoonlijk
    Anders dan bij een arbeidsovereenkomst, is de opdrachtnemer niet verplicht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten. Hij kan zich laten vervangen door derden. De opdrachtnemer blijft uiteraard wel zelf verantwoordelijk en aansprakelijk voor de opdracht, maar kan derden inschakelen om de opdracht onder zijn verantwoordelijkheid uit te voeren.
  • Geen loon
    In tegenstelling tot een werknemer, stuurt een opdrachtnemer facturen (vanuit zijn onderneming) naar de opdrachtgever en brengt btw in rekening. Deze btw draagt hij zelf af. Hij krijgt alleen betaald voor de daadwerkelijk gewerkte uren, dus niet tijdens ziekte of vakantie.
  • Geen gezagsverhouding
    Tussen de opdrachtgever en opdrachtnemer bestaat géén gezagsverhouding. De opdrachtgever mag alleen aanwijzingen geven ten aanzien van de uitvoering van de opdracht (het resultaat). De opdrachtnemer heeft vervolgens de vrijheid om zelf te bepalen hoe hij de opdracht uitvoert en wanneer hij dit doet, mits hij zich houdt aan de door de opdrachtgever gegeven kaders. Dit is het kenmerkende verschil met de arbeidsovereenkomst.

Beoordeling in de praktijk

Mocht een opdrachtnemer zich na afloop of gedurende de overeenkomst van opdracht op het standpunt stellen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst (bijvoorbeeld omdat hij ziek is), dan toetst de rechter allereerst of de tekst van de overeenkomst op een overeenkomst van opdracht wijst. Zo ja, dan is vervolgens van belang wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht voor ogen stond (de bedoeling van partijen). Daarna beoordeelt de rechter of de feitelijke uitvoering van de overeenkomst aansluit bij de afspraken en de partijbedoeling. Alle feiten en omstandigheden worden in onderling verband afgewogen, daarbij is ook de maatschappelijke positie van partijen van belang. Zorg er dus steeds voor dat de afspraken in de overeenkomst juist zijn verwoord, niet wijzen op een arbeidsovereenkomst en ook de feitelijke uitvoering aansluit bij deze schriftelijke afspraken.

10 praktische tips

Om u houvast te bieden bij de inrichting en uitvoering van de overeenkomst van opdracht, geven
wij u 10 praktische tips:
    

  1. Voorvraag: wat houdt de samenwerking in en is dat mogelijk met een overeenkomst van opdracht?
    Toets altijd of de relatie daadwerkelijk te kwalificeren is als een overeenkomst van opdracht en geen verkapte arbeidsovereenkomst. Omstandigheden die op een arbeidsovereenkomst kunnen wijzen zijn: de lange duur van de overeenkomst(en), een omvang van de overeenkomst die (nagenoeg) fulltime is en een opdrachtnemer die activiteiten verricht die behoren tot de kernactiviteiten van het bedrijf. Wees in die gevallen extra alert. Zorg er als opdrachtgever voor dat de potentiële kandidaat helder voor ogen heeft welke (ook fiscale) gevolgen de wet verbindt aan het sluiten van een overeenkomst van opdracht.
     
  2. Gebruik een modelovereenkomst van de Belastingdienst
    De Belastingdienst heeft op de website verschillende modelovereenkomsten gepubliceerd. Dit zijn algemene overeenkomsten en specifieke overeenkomsten voor verschillende branches en beroepsgroepen. De geel gemarkeerde bepalingen uit deze overeenkomsten mogen niet aangepast worden. De overige bepalingen uit de overeenkomst mogen geen tegenstrijdigheden opleveren ten opzichte van de geel gemarkeerde teksten. De Belastingdienst handhaaft momenteel zeer terughoudend, namelijk alleen als sprake is van een “kwaadwillende”. Daarvan is sprake als partijen (opzettelijk) een situatie van schijnzelfstandigheid laten ontstaan of laten voortbestaan. Dat betekent dat u weinig te vrezen heeft als er gewerkt wordt met een goede overeenkomst en de feitelijke uitvoering hierop aansluit.
     
  3. Zorg ervoor dat theorie en praktijk op elkaar aansluiten
    Als een goede overeenkomst van opdracht is gesloten, zorg er dan steeds voor dat deze de daadwerkelijke relatie juist weergeeft en dat de feitelijke uitvoering hierop aansluit. Probeer arbeidsrechtelijke termen in de overeenkomst van opdracht te vermijden.
     
  4. Ga een overeenkomst voor bepaalde tijd aan
    Sluit overeenkomsten voor bepaalde tijd van maximaal 12 maanden. Neem ook een tussentijdse opzegmogelijkheid op, met bijvoorbeeld een opzegtermijn van één maand.
     
  5. Omschrijf de opdracht duidelijk
    Het is als opdrachtgever belangrijk om “de opdracht” in de overeenkomst zo duidelijk mogelijk te omschrijven. Zo kan de opdrachtgever tijdig bijsturen als de opdrachtnemer zich niet aan de gegeven opdracht houdt. Dat staat de opdrachtgever vrij en levert geen gezagsverhouding op.
     
  6. Spreek een uur- of dagtarief af, geen vaste maandvergoeding
    Spreek een uurtarief of dagtarief af, exclusief btw. De opdrachtnemer krijgt immers alleen betaald voor de daadwerkelijk gewerkte uren, dus niet tijdens ziekte en vakantie. Neem bij voorkeur geen vaste maandvergoeding op, omdat dit lijkt op het salaris van een werknemer. De opdrachtnemer brengt vervolgens (maandelijks) de gewerkte uren bij u in rekening door middel van een factuur, met aparte vermelding van de btw.
     
  7. Laat eventueel ruimte voor meerdere opdrachtgevers
    Het verrichten van werkzaamheden voor meerdere opdrachtgevers wijst op een overeenkomst van opdracht en op ondernemerschap. Neem op dat de opdrachtnemer vrij is om voor meerdere opdrachtgevers te werken.
     
  8. Maak goede afspraken over aansprakelijkheid en verzekeringen
    De opdrachtnemer is volledig aansprakelijk voor het uitvoeren van de opdracht. Doet hij iets verkeerd en lijdt u daardoor schade, dan dient hij de schade te vergoeden. Check ook of de opdrachtnemer een verzekering heeft.
     
  9. Laat de opdrachtnemer zijn eigen hulpmiddelen gebruiken
    Opdrachtnemers gebruiken hun eigen hulpmiddelen. Mocht een opdrachtnemer daar niet over beschikken of het vanuit veiligheidsoogpunt onmogelijk zijn, dan kan de opdrachtgever hulpmiddelen ter beschikking stellen. Hier moet wel een vergoeding tegenover staan (bijvoorbeeld een korting op het uurtarief).
     
  10. Maak eventueel gebruik van algemene voorwaarden
    Werkt u regelmatig met opdrachtnemers, dan kunt u ervoor kiezen om te werken met algemene voorwaarden. U kunt deze voorwaarden dan simpelweg van toepassing verklaren en als bijlage aan de overeenkomst hechten. De overeenkomst van opdracht kan daardoor korter zijn, nu daarin alleen de specifieke bepalingen hoeven te staan (denk aan de opdracht, de duur en het tarief).

Nieuws: Slapende dienstverbanden bij de Hoge Raad

Komt er binnenkort duidelijkheid over het beëindigen van een slapend dienstverband met langdurig zieke werknemers? Op het moment dat de loondoorbetalingsverplichting bij een zieke werknemer na twee jaar is gestopt, is het nu zo dat de werkgever ervoor kan kiezen de werknemer in dienst te houden. Dit wordt een “slapend dienstverband” genoemd. Sommige werkgevers houden het dienstverband “slapend” zodat zij geen transitievergoeding hoeven te betalen aan de werknemer. Het recht op een transitievergoeding ontstaat immers pas zodra de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dit leidt tot discussies in de praktijk en diverse procedures.

Er is inmiddels een aantal zeer uiteenlopende uitspraken gepubliceerd waarin een werknemer zijn werkgever verzocht om het slapende dienstverband te beëindigen, waardoor recht op een transitievergoeding ontstaat. Echter, oordeelt de ene rechter dat de werkgever is gehouden het slapende dienstverband te beëindigen, terwijl de ander oordeelt dat de werkgever daartoe niet verplicht is.  De kantonrechter Roermond heeft daarom op 10 april 2019 zogenoemde “prejudiciële vragen” gesteld aan de Hoge Raad. Volgens de kantonrechter bestaat een grote maatschappelijke behoefte naar een richtinggevend standpunt van de Hoge Raad zodat werkgevers, werknemers en de rechtspraktijk een handvat hebben bij de afwikkeling van zaken omtrent slapende dienstverbanden. We houden u op de hoogte.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder.

Met vriendelijke groet,

Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha VosMarjon SchlimbachRomy Schneider, Maartje Tan en Tahmina Faez.

Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582 (1017 CJ) Amsterdam
tel: +31 (0) 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail@vandersteenhoven.nl

Aan de samenstelling en inhoud van deze nieuwsbrief is de meeste zorg besteed. Van der Steenhoven advocaten N.V. aanvaardt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van op basis van deze nieuwsbrief genomen beslissingen, tenzij zij vooraf in concrete gevallen is geraadpleegd.

 

Wilt u de nieuwsbrief ook ontvangen?


  meld u dan hier aan