nieuwsbrief

nieuwsbrief

Nieuwsbrief, 19 maart 2020 

De 'werkgeversrol' van de toezichthouder, hoe zit dat? 
In onze arbeidsrechtpraktijk adviseren wij naast bestuurders en HR professionals ook toezichthoudende organen van instellingen en ondernemingen. In deze tijd waarin iedereen zo veel mogelijk geïsoleerd aan het werk is, is een goed functionerend bestuur en daarmee ook een kritische toezichthouder, zo mogelijk nog meer van belang. In deze nieuwsbrief gaan wij in op de arbeidsrechtelijke vragen waar een toezichthoudend orgaan van een stichting in de semipublieke sector (doorgaans een Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen (RvT/RvC)) in zijn relatie tot de bestuurder, mee te maken krijgt. 

De arbeidsovereenkomst met de bestuurder

Eén van de taken van een RvT/RvC is de besluitvorming omtrent het in dienst nemen van een nieuwe bestuurder en het bepalen van de hoogte van de beloning. Hoewel de RvT/RvC juridisch geen werkgever is, wordt deze besluitvorming door toezichthouders veelal wel aangemerkt als een uitvloeisel van een 'werkgeversrol'. Waar moet een toezichthouder rekening mee houden?   

1. Het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder 
Bij de meeste stichtingen is de RvT/RvC het bevoegde orgaan om te besluiten over de benoeming van een bestuurder en de arbeidsvoorwaarden waaronder dat gebeurt. Daarbij dient hij met een aantal aspecten rekening te houden. Zo moet bij de benoeming van een nieuwe bestuurder bijvoorbeeld tijdig het advies van de ondernemingsraad worden gevraagd. En besluit de RvT/RvC dat de bestuurder op basis van een arbeidsovereenkomst zijn werkzaamheden gaat verrichten, dan is het volgende van belang. 

De duur van de arbeidsovereenkomst
Vaak is in de statuten geregeld voor welke duur een bestuurder wordt benoemd. Daarnaast gaan veel Governance Codes uit van een periode van maximaal vier jaar. De duur van een arbeidsovereenkomst kan daarbij aansluiten. Voor een bestuurder geldt dat de eerste drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege eindigen (ongeacht de duur van deze arbeidsovereenkomsten). Een vierde arbeidsovereenkomst is voor onbepaalde tijd. Een RvT/RvC kan echter ook overwegen om (direct) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan, bijvoorbeeld als de RvT/RvC veel belang hecht aan een non-concurrentiebeding. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is mogelijk wanneer de statuten daar ruimte voor bieden. 

De beloning 
Als er een cao geldt voor de branche dan valt een bestuurder daar vaak buiten. De RvT/RvC bepaalt dan zelf wat een passende beloning is. Mogelijk is er op de betreffende instelling normstellende wetgeving van toepassing, zoals de Wet Normering Topinkomens. Is daarvan geen sprake dan is het raadzaam om een intern beloningsbeleid op te stellen, zodat de beloning van een bestuurder op een transparante wijze tot stand komt. 

Het aangaan van de arbeidsovereenkomst 
Hoewel de RvT/RvC besluit over de inhoud van de arbeidsovereenkomst, is hij in veel gevallen niet het bevoegde orgaan om de arbeidsovereenkomst met de bestuurder aan te gaan. In beginsel is (één van) de bestuurder(s) de rechtsgeldige vertegenwoordiger van de instelling. Als een instelling maar één bestuurder heeft, kan dat ertoe leiden dat de bestuurder de instelling vertegenwoordigt bij het aangaan van zijn eigen arbeidsovereenkomst. Dat lijkt vreemd, maar klopt juridisch. Er is dan geen sprake van een tegenstrijdig belang, omdat de besluitvorming over (de inhoud van) de arbeidsovereenkomst bij de RvT/RvC ligt. De bestuurder voert alleen uit. 

Gelet op de rol van de RvT/RvC voelt het voor hem vaak onbevredigend dat hij geen handtekening onder de arbeidsovereenkomst zet. De RvT/RvC kan er dan wel voor kiezen om de arbeidsovereenkomst, naast de rechtsgeldige vertegenwoordiger van de instelling, mede te ondertekenen namens de RvT/RvC. 

2. Uitvoering van de arbeidsovereenkomst 
Gedurende de arbeidsovereenkomst dient de RvT/RvC het functioneren van de bestuurder te monitoren. Dat vloeit voort uit zijn wettelijke en statutaire verplichtingen en geeft daarnaast ook invulling aan de 'werkgeversrol'. Los van het feit dat het in het belang van de instelling is om een goed functionerende bestuurder te hebben, is het regelmatig beoordelen van de bestuurder belangrijk met betrekking tot een eventuele beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens het niet naar tevredenheid functioneren. Zie daarover ook punt 3 van deze nieuwsbrief. Eerst een aantal aandachtspunten die van belang zijn bij het (kunnen) beoordelen van een bestuurder. 

Jaarlijkse beoordeling 
Een RvT/RvC doet er goed aan om jaarlijks met de bestuurder te bespreken wat er van hem of haar wordt verwacht en dit te evalueren. Het gaat daarbij niet alleen om financiële prestatiedoelen die samenhangen met de resultaten van de instelling, maar ook specifiek om de competenties van de bestuurder. Net zoals dat ten opzichte van iedere andere werknemer van belang is. Uiteraard kunnen de overleggen met de bestuurder ook via online media plaatsvinden, zodat er – gelet op de richtlijnen van het RIVM – zoveel mogelijk vanuit huis gewerkt kan worden. 

Informatie inwinnen
Om te voorkomen dat een RvT/RvC teveel vanaf een afstand toezicht houdt, is het nuttig om (online) in overleg te treden met de ondernemingsraad en een eventueel onder de bestuurder ressorterend managementteam. Op die wijze kan een RvT/RvC beter zicht krijgen op het functioneren van de bestuurder en specifiek op competenties zoals leiderschap. Om de verhoudingen met de bestuurder goed te houden, is het raadzaam om in een reglement vast te leggen dat de RvT/RvC in overleg treedt met de ondernemingsraad en het managementteam om het functioneren van de bestuurder te bespreken, of dit op zijn minst op voorhand met de bestuurder te bespreken. 

Kenbaarheid 
Bestaat er ontevredenheid over het functioneren van de bestuurder? Dan is het belangrijk dat dit wordt besproken, zodat de bestuurder daarvan weet. Vervolgens moet de bestuurder – net als iedere andere werknemer – de tijd en gelegenheid worden geboden om zijn of haar functioneren te verbeteren. Van een bestuurder mag daarin veel eigen verantwoordelijkheid worden verwacht, dus de RvT/RvC hoeft hem of haar niet bij de hand te nemen. Wat de RvT/RvC wel moet doen in deze situatie is concreet maken waarom de RvT/RvC ontevreden is en wat de bestuurder moet veranderen. 

Schriftelijke vastlegging 
Uiteraard is het raadzaam om de gesprekken over het functioneren van de bestuurder schriftelijk vast te leggen, zodat – indien nodig – op een later moment kan worden aangetoond dat de bestuurder niet goed functioneerde én de bestuurder ervan op de hoogte was dat de RvT/RvC ontevreden was. 

Belang van de instelling  
Als een bestuurder zódanig slecht functioneert, moet de RvT/RvC in het belang van de instelling rigoureuzere maatregelen nemen en is er minder ruimte voor de bestuurder om het functioneren te verbeteren. Ontslag is de meest vergaande maatregel, maar als dat nog een stap te ver is kan de RvT/RvC ook aansturen op het overhevelen van taken naar een andere bestuurder. Eventueel kan er gedacht worden over het benoemen van een tweede (ad interim) bestuurder, als de statuten die mogelijkheid geven. Op die wijze wordt het belang van de instelling in het oog gehouden en wordt ook zorgvuldig omgegaan met de belangen van de bestuurder. 

In dit kader moet de RvT/RvC zich er ook bewust van blijven dat zij een toezichthoudend orgaan is. Functioneert een bestuurder niet goed, dan moet de RvT/RvC zeer terughoudend zijn in het zelf overnemen van taken van de bestuurder. Hij dient niet op de stoel van de bestuurder te gaan zitten. 

3. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de bestuurder
Een rechtsgeldig vennootschapsrechtelijk ontslag van de bestuurder van een B.V. of N.V. betekent ook het einde van de arbeidsovereenkomst. Dat is anders wanneer het een bestuurder van een stichting betreft. Dan is na een ontslagbesluit toestemming nodig van het UWV of ontbinding door de kantonrechter, om te komen tot een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De mogelijkheid van een einde van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden (door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst) bestaat in alle gevallen.   

Redelijke ontslaggrond 
Voor het arbeidsrechtelijk ontslag moet sprake zijn van een redelijke ontslaggrond. Bijvoorbeeld een verschil van inzicht met de bestuurder of disfunctioneren. Is er geen redelijke grond, dan kan de arbeidsovereenkomst van de bestuurder van een stichting niet beëindigd worden. Voor het aantonen van een redelijke ontslaggrond is een (door de RvT/RvC) opgebouwd dossier van groot belang. De aandachtspunten onder nr. 2 van deze nieuwsbrief helpen bij het opbouwen van zo’n dossier.   

Beëindigingsovereenkomst 
In plaats van een eenzijdig ontslag, kan er als aangegeven ook in onderling overleg een regeling worden getroffen strekkende tot het einde van het bestuurderschap en de arbeidsovereenkomst. Ook daarbij geldt dat het formeel de instelling is die de beëindigingsovereenkomst met de bestuurder aangaat, maar de RvT/RvC besluit over de inhoud van de regeling. Het is belangrijk dat de RvT/RvC dan rekening houdt met de voor de instelling geldende (normstellende) regelgeving over de inhoud van een vertrekregeling. Dat kan de Wet Normering Topinkomens zijn of bijvoorbeeld een Governance Code. Tevens kan het raadzaam zijn om in een intern beloningsbeleid transparante afspraken te maken over vertrekvergoedingen. 

Tot slot

We eindigen deze nieuwsbrief anders dan u van ons gewend bent. De maatregelen als gevolg van het Corona virus grijpen diep in. Dat levert veel onzekerheden op. Het werk vermindert en/of moet anders worden ingericht. Dat vergt veel aanpassingsvermogen, van iedereen. Ons arbeidsrechtteam wenst u daarin veel sterkte en daadkracht toe.

Wij staan voor u klaar, om met u mee te denken en u te helpen waar nodig. 

Met vriendelijke groet,

Ester Kalis (06 43368060), Matthijs Bos (06 43368053), Eugenie Ágoston (06 43368050), Maartje van Asten (06 43368052), Nicole Stalma (06 43368054), Anantha Vos (06 43368065)Marjon Schlimbach (06 86835304)Romy Schneider (06 43368061)Laura Rozema (06 43368064) en Merel Janssen 

Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582 (1017 CJ) Amsterdam
tel: +31 (0) 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail@vandersteenhoven.nl

Aan de samenstelling en inhoud van deze nieuwsbrief is de meeste zorg besteed. Van der Steenhoven advocaten N.V. aanvaardt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van op basis van deze nieuwsbrief genomen beslissingen, tenzij zij vooraf in concrete gevallen is geraadpleegd.

 

Wilt u de nieuwsbrief ook ontvangen?


  meld u dan hier aan