nieuwsbrief

Nieuwsbrief, 6 maart 2018

Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

Met de Wwz is het criterium “ernstig verwijtbaar handelen en nalaten” geïntroduceerd. Recent onderzoek geeft een goed beeld van de manier waarop rechters hiermee omspringen. Welk gedrag kan door de beugel en welk gedrag krijgt dit stempel van ernstig verwijtbaar?  

Gedraagt de werkgever zich ernstig verwijtbaar, dan is een billijke vergoeding aan de werknemer verschuldigd. Maakt een werknemer zich hieraan schuldig, dan wordt geen transitievergoeding toegekend. De wetgever had voor ogen dat rechters dit alleen in uitzonderlijke situaties zouden toepassen. Dit is door het Hugo Sinzheimer Instituut onderzocht en wij delen de uitkomst van dit bruikbare onderzoek graag met u in deze nieuwsbrief. 

De omstandigheden die leiden tot ernstige verwijtbaarheid

Het onderzoek is gebaseerd op de – in totaal 1041 – uitspraken van kantonrechters die zijn gepubliceerd in de periode 1 juli 2015 – 1 oktober 2017. 

1. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werkgever 
   In 265 uitspraken is aan de orde geweest of de werkgever zich ernstig verwijtbaar had gedragen. In 77 van die uitspraken was dat het geval. Uit het onderzoek blijkt dat de omstandigheden die leiden tot het oordeel dat een werkgever ernstig verwijtbaar handelt of nalaat zijn te verdelen in vijf categorieën: 
   
   1) Escaleren en hard aansturen op de beëindiging
   Van een werkgever wordt verwacht dat hij problemen met de werknemer probeert op te lossen, zodat het dienstverband kan voortduren. Doet de werkgever juist het tegenovergestelde, door (bijvoorbeeld) op een escalerende wijze kritiek te leveren en daardoor de verhoudingen te verstoren, dan kwalificeert dat als ernstig verwijtbaar. Voorbeelden van escalerend optreden uit de rechtspraak zijn het onnodig/onterecht schorsen van een werknemer of het weigeren van mediation. Overigens is hierin ook de houding van de werknemer relevant. Als de escalatie/verstoorde arbeidsverhouding óók aan de werknemer te wijten is, dan wordt niet snel geoordeeld dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
   
   2) De werkgever spant zich onvoldoende in om verhoudingen te normaliseren na een eerdere gerechtelijke procedure tussen de werkgever en werknemer 
   Als een werkgever en werknemer voor de tweede keer voor een rechter staan (bijvoorbeeld nadat een rechter in een eerste procedure het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen), dan toetsen rechters kritisch of de werkgever wel voldoende heeft gedaan om de verhoudingen te normaliseren. Als dat niet zo is, dan wordt dat gezien als een grove schending van werkgeversverplichtingen en dus als ernstig verwijtbaar. 
   
   3) De werkgever betaalt geen loon 
   Deze categorie ziet niet op situaties waarbij er onenigheid bestaat over het al dan niet verschuldigd zijn van loon, maar op situaties waarbij een werkgever onterecht en stelselmatig geen loon betaalt. Een werkgever schendt daarmee zijn belangrijkste werkgeversverplichting en dat is ernstig verwijtbaar.  
   
   4) De werkgever schendt de re-integratieverplichting in ernstige mate
   Binnen deze categorie zijn twee verschillende situaties mogelijk: 1) de werkgever laat na om re-integratie-inspanningen te verrichten of 2) de werkgever zet - in het kader van de re-integratie - de werknemer op onaanvaardbare wijze onder druk. De eerste situatie gaat verder dan het te weinig doen aan re-integratie. Dat betekent ook dat een oordeel van het UWV dat de werkgever onvoldoende heeft gedaan aan de re-integratie, niet direct tot gevolg heeft dat er ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. 
   
   5) De werkgever treitert de werknemer 
   Tot slot een categorie waarbij voor de hand ligt dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag aan de zijde van de werkgever: pesterij. Een voorbeeld uit één van de onderzochte uitspraken is de respectloze behandeling van een werknemer waarbij een werkgever dossiers aan de voeten van de werknemer gooit en teksten roept als “Hé, werk jij hier nog steeds” en “Wat doe je hier eigenlijk nog”. 
   
   Voor alle categorieën geldt dat de lat hoog ligt. Het oordeel dat een werkgever ernstig verwijtbaar handelt en een billijke vergoeding verschuldigd is, vormt dus echt de uitzondering, zoals dat ook door de wetgever bedoeld is. Dat een werkgever achteraf bepaalde zaken beter anders had kunnen doen (zoals in het kader van de re-integratie) leidt nog niet tot het oordeel dat de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Ook één enkele verwijtbare handeling leidt niet direct tot de kwalificatie van ernstig verwijtbaar handelen, zeker niet als de werkgever daarna juist de-escalerend te werk is gegaan.

    

2. De gemiddelde hoogte van de billijke vergoeding 
   De gemiddelde hoogte van de toegewezen billijke vergoedingen bedraagt € 29.317 bruto. Lager dan het gemiddelde dat door werknemers is verzocht: € 98.148 bruto. Maar desondanks een aanzienlijk bedrag. Uit 66 uitspraken kan het maandsalaris van de werknemer worden afgeleid. Gemiddeld komt de hoogte van de billijke vergoeding in die zaken overeen met 8,4 maandsalarissen. Op basis van de 56 uitspraken waaruit de transitievergoeding kan worden afgeleid, kan de conclusie worden getrokken dat de hoogte van de billijke vergoeding gemiddeld 2,3 keer de transitievergoeding betreft. 
    

3. Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer
   In 239 ontslagzaken is aan de orde geweest of de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. In 116 zaken oordeelde de rechter dat daarvan sprake was. In de nieuwsbrief Belangrijke Wwz-uitspraken en ontwikkelingen in 2017 van 5 december 2017 informeerden wij u al over een aantal situaties waarin werd geoordeeld dat de werknemer ernstig verwijtbaar had gehandeld. Het rapport gaat nader in op de verschillende situaties en het Hugo Sinzheimer Instituut formuleert op basis van de rechtspraak categorieën met omstandigheden die leiden tot het oordeel dat de werknemer ernstig verwijtbaar handelt of nalaat. De belangrijkste bespreken wij hieronder:
   
   1) Schending van gedragsregels
   De categorie die het meest voorkomt ziet op schending van gedragsregels. Er zijn 40 uitspraken gewezen waarin dit aan de orde was, en in 21 gevallen vond de rechter dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. Gedacht moet worden aan bijvoorbeeld het overtreden van het geheimhoudingsbeding of het verbod op nevenwerkzaamheden. In de uitspraken waar ernstige verwijtbaarheid is aangenomen was sprake van een duidelijk en strikt beleid bij de werkgever, één of meer waarschuwingen, zelfverrijking, een voorbeeldfunctie, ethische kwesties of een combinatie van deze factoren.  
   
   2) Zich schuldig maken aan misdrijven
   In 57 zaken was de vraag aan de orde of de werknemer die zich schuldig had gemaakt aan een misdrijf, daarmee ook ernstig verwijtbaar handelde. In 41 zaken oordeelde de rechter dat dat inderdaad het geval was. In de situaties waarbij de rechter oordeelde dat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen was onvoldoende bewezen dát de werknemer zich schuldig had gemaakt aan een misdrijf of was sprake van een rechtvaardigingsgrond, zoals ontoerekeningsvatbaarheid. Een voorbeeld dat zich in één van de uitspraken voordeed betrof een alcoholverslaafde werknemer die drank had gestolen. 
   
   3) Schending van re-integratieverplichtingen 
   In gevallen waarbij ernstige verwijtbaarheid is aangenomen, als gevolg van het schenden van re-integratieverplichtingen door de werknemer, gaf de werknemer geen enkele goede reden voor het niet naleven van de verplichtingen, was hij al meerdere malen gewaarschuwd of weigerde een werknemer zich te committeren aan het deskundigenoordeel van het UWV. Indien sprake is van een rechtvaardigingsgrond, zoals de psychische gesteldheid, dan leidt het schenden van de re-integratieverplichtingen niet tot ernstige verwijtbaarheid. 
   
   4) Werkweigering en aanverwante kwesties
   Van de 23 gevallen waarin werkweigering aan de orde was, werd in 9 uitspraken geoordeeld dat sprake was van ernstige verwijtbaarheid. Daarbij speelde een rol dat de betreffende werknemers herhaaldelijk waren gewaarschuwd, dat zij geen enkele reden hadden voor de weigering en/of dat de bedrijfsvoering in gevaar kwam bij het weigeren van een redelijke opdracht. 
   
   5) Grensoverschrijdend gedrag 
   Grensoverschrijdend gedrag is in 25 zaken aan de orde geweest, maar in 14 gevallen niet als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd. Veelal kwam niet vast te staan dát de werknemer de grens had overschreden en in de gevallen waarin dat wel zo was, was sprake van een rechtvaardigingsgrond. Werknemers waren overmand door emoties, of er was sprake van een psychose. Pas wanneer meermaals is gewaarschuwd of zodra het gezag van de werkgever wordt ondermijnd, wordt ernstige verwijtbaarheid aangenomen. Overigens is dat bij seksuele intimidatie anders. Dat wordt nagenoeg altijd als ernstig verwijtbaar gekwalificeerd, tenzij de gedragingen onvoldoende zijn komen vast te staan. 
   
   Tot slot
   In vrijwel alle categorieën komt naar voren dat het van belang is of de werknemer is gewaarschuwd en of sprake is van een enkel incident of herhaling. Ook speelt bij alle categorieën dat een rechtvaardigingsgrond, zoals ontoerekeningsvatbaarheid, ertoe leidt dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Tot slot valt op dat het beschamen van het vertrouwen van de werkgever de werknemer zwaar wordt aangerekend, net als het handelen met het oog op het verkrijgen van eigen voordeel. 

4. Toch een transitievergoeding? 
   Als een werknemer zich ernstig verwijtbaar gedraagt, dan heeft hij geen recht op een transitievergoeding. Toch kan een rechter alsnog (een deel van) de transitievergoeding toekennen als hij van oordeel is dat het niet toekennen daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bijvoorbeeld wanneer een werknemer een zeer slechte positie op de arbeidsmarkt heeft. Maar de praktijk laat zien dat rechters daartoe niet snel geneigd zijn. Slechts in 6 gevallen (van de 116) heeft de rechter – ondanks dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen – alsnog (een deel van) de transitievergoeding toegekend. Rechters die in het kader van het onderzoek zijn geïnterviewd geven aan dat het oordeel dat een werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten al uitzonderlijk is en dat het tóch (gedeeltelijk) toekennen van de transitievergoeding de uitzondering op de uitzondering vormt. In de gevallen waarin dat toch is toegepast was sprake van één misstap van een werknemer, in een verder vlekkeloos en lang dienstverband.

Nieuws

Wet DBA 
De handhaving van de wet DBA is opnieuw opgeschort, namelijk tot 1 januari 2020. Er wordt nu alleen gehandhaafd bij de ernstigste gevallen, waarbij sprake is van opzet, fraude en situaties die leiden tot ernstige concurrentievervalsing, economische of maatschappelijke ontwrichting of waarin het risico aanwezig is van uitbuiting. Nieuw is dat het kabinet aankondigt vanaf 1 juli 2018 de handhaving niet langer alleen te richten op de ernstigste gevallen, maar ook op de ondernemingen die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, zodat een oneigenlijk voordeel wordt behaald en/of het speelveld op een oneerlijke manier wordt aangetast. 


Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag. 

Met vriendelijke groet,

Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha Vos en Marjon Schlimbach

Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582 (1017 CJ) Amsterdam
tel: +31 (0) 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail

Aan de samenstelling en inhoud van deze nieuwsbrief is de meeste zorg besteed. Van der Steenhoven advocaten N.V. aanvaardt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van op basis van dit artikel genomen beslissingen, tenzij zij vooraf in concrete gevallen is geraadpleegd.