nieuwsbrief

nieuwsbrief

 

Nieuwsbrief, 6 juni 2019

Holidays! Let's celebrate!

Nu de zomer voor de deur staat, kijkt iedereen weer uit naar de vakantie. In de periode vlak voor de zomervakantie krijgen wij veel vragen over vakantiedagen. In deze nieuwsbrief bespreken we drie interessante uitspraken over het verval en het uitbetalen van vakantiedagen. Welke inspanningsplicht rust op de werkgever bij verval van vakantiedagen? Telt de onregelmatigheidstoeslag mee bij het bepalen van de waarde van de vakantiedag? En is betaling van een all-in loon toegestaan? Dit leest u in deze nieuwsbrief! Wij voeren 3 werknemers ten tonele die hebben geprocedeerd tegen hun werkgever. Uit het leven gegrepen en met tips voor alle werkgevers.

Inspanningsplicht en verval vakantiedagen

“Ik heb ruim 12 jaar bij mijn Duitse werkgever in Duitsland gewerkt. Bij het einde van mijn arbeidsovereenkomst had ik nog vakantiedagen openstaan die ik in 2012 en 2013 had opgebouwd. Op 23 oktober 2013 stuurt mijn werkgever mij een brief en vraagt mij om mijn vakantiedagen vóór het einde van mijn arbeidsovereenkomst op te nemen. Twee maanden van te voren dus, dat is wel heel kort dag. Ik heb vervolgens nog twee vakantiedagen opgenomen. Een vakantiedag is natuurlijk best wat geld waard en daarom heb ik gevraagd om uitbetaling van de resterende 51 openstaande vakantiedagen. Maar uitbetalen, ho maar. Volgens mijn werkgever zijn deze dagen vervallen, omdat vakantiedagen volgens de (Duitse) wet vervallen na het einde van het jaar waarin deze dagen zijn opgebouwd en ik deze dagen niet op tijd heb opgenomen. Daar ben ik het niet mee eens en daarom ben ik naar de rechter gegaan. Die kwam er ook niet helemaal uit en heeft een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie van de EU.” 

Ook voor Nederland is dit een interessante casus, omdat ook in de Nederlandse wet staat dat wettelijke vakantiedagen vervallen 6 maanden na afloop van het jaar waarin deze zijn opgebouwd. De Duitse rechter heeft in deze zaak de vraag gesteld of de Duitse vervaltermijn in strijd is met de Richtlijn en het Handvest waarin staat dat iedere werknemer recht heeft op jaarlijkse vakantie met behoud van loon. Oftewel: kunnen vakantiedagen vervallen als de werknemer deze niet heeft opgenomen binnen de nationale referentieperiode?

Het Hof van Justitie stelt voorop dat het recht op vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie. Daarom heeft de werkgever een vergaande inspanningsplicht om ervoor te zorgen dat werknemers daadwerkelijk hun jaarlijkse vakantie opnemen. Het Hof antwoordt verder dat een vervaltermijn is toegelaten, mits de werkgever de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid biedt om zijn jaarlijkse vakantie op te nemen. De werkgever moet zijn werknemers tijdig informeren over het verval van vakantiedagen. Met tijdig wordt bedoeld dat de werknemer daadwerkelijk de mogelijkheid krijgt om vakantie op te nemen. Een actieve opstelling van de werkgever is dus vereist. Komt de werkgever deze verplichting niet na, dan behoudt de werknemer het recht op de vervallen vakantiedagen of kan hij hiervoor een vergoeding eisen, ook als de vervaltermijn is verstreken.

Tips: Gelet op deze uitspraak is het voor werkgevers belangrijk om (bijvoorbeeld 1x per jaar) een inventarisatie te maken van de openstaande wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen en werknemers actief schriftelijk te waarschuwen dat ze bepaalde vakantiedagen moeten opnemen vóór een bepaalde datum, waarna deze vervallen. Als dit mogelijk is, adviseren we een specificatie mee te sturen, waaruit duidelijk blijkt om hoeveel vakantiedagen het gaat en wat de vervaldatum is. Een simpele verwijzing in het personeelshandboek naar de vervaltermijnen lijkt niet te volstaan, gelet op de rechtspraak van het Hof. Kortom: voer een actief beleid en informeer de werknemers tijdig en schriftelijk over de voor hen geldende termijnen. Zo voorkomt u dat werknemers jaren later (dan geldt de reguliere verjaringstermijn van 5 jaar) alsnog aankloppen en aanspraak maken op de vakantiedagen.

Waarde van een vakantiedag: ORT telt mee

Een verpleegkundige zit aan tafel en leest een nieuwsbericht, waarin staat dat een aantal werknemers heeft geprocedeerd over de uitbetaling van onregelmatigheidstoeslag (ORT) over vakantiedagen en die procedure heeft gewonnen. “Hoe zit dat bij mij? Volgens de cao in de Geestelijke Gezondheidszorg heb ik recht op ORT omdat ik onregelmatig werk. Volgens de cao telt vanaf 1 juli 2015 de ORT mee voor de waarde van een vakantiedag, maar tot 1 juli 2015 stond in de cao dat dit niet het geval was. Ik ben het hier niet mee eens en wil ook betaling van de ORT over mijn vakantie- en verlofuren voorafgaand aan 1 juli 2015.”

In hoger beroep oordeelt het Hof Arnhem-Leeuwarden dat voor het vakantieloon moet worden uitgegaan van een ruim loonbegrip. Elke ‘last’ die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en waarvoor de werknemer een financiële vergoeding ontvangt, moet worden meegeteld bij de berekening van het vakantieloon. Uit het werkoverzicht van de verpleegkundige blijkt dat zij voor veruit het merendeel van de diensten aanspraak had op de ORT. Deze diensten zijn dus intrinsiek verbonden met haar functie. Daarom moet de ORT worden gerekend tot het vakantieloon. De cao-bepaling die betrekking heeft op de periode vóór 1 juli 2015 is nietig. Er bestaat daarnaast geen grondslag voor het hanteren van een ander loonbegrip voor bovenwettelijke vakantiedagen dan voor wettelijke vakantiedagen. De vordering van de verpleegkundige wordt daarom door het hof toegewezen voor de wettelijke én bovenwettelijke vakantiedagen.

All-in loon toegestaan?

“Ik ben bijna zes jaar in dienst geweest bij mijn werkgever, als therapeut. Het salaris dat ik kreeg was variabel. Mijn werkgever zegt dat dit een all-in loon is en dat de vakantiebijslag deel uitmaakt van het variabel salaris en dat ook mijn vakantiedagen (31 bij een voltijds dienstverband) hierin zijn begrepen. Ik denk dat dit niet geldig is en ben het er niet mee eens dat mijn vakantiedagen als
onbetaald verlof zijn aangemerkt. Dus ik ben naar de rechter gegaan. Wat ik heb gevorderd? Nou, dat kan ik je vertellen: betaling van vakantiebijslag en achterstallig loon over de vakantiedagen. Heel simpel. Want daar heb ik recht op.”

De Kantonrechter Tilburg oordeelt in deze zaak dat het all-in loon voor de vakantiebijslag geldig is, omdat de afspraak over vakantiebijslag voldoende transparant was overeengekomen. Dat geldt niet voor de vakantiedagen, nu hierover geen duidelijke afspraken waren gemaakt. De therapeut ontvangt daardoor alsnog een vergoeding voor de vakantiedagen.

Dat werpt de vraag op: hoe zit het ook alweer met het all-in loon en waarop moet je als werkgever hierbij letten? De meeste werkgevers betalen 1x per jaar de vakantiebijslag uit (in mei of juni) en betalen het gebruikelijke loon tijdens de vakantie. Sommige werkgevers geven er echter de voorkeur aan om een all-in loon af te spreken, waarin de vakantiebijslag en vakantiedagen zijn verdisconteerd. Wanneer is dit toegestaan?

Voor vakantiebijslag is het simpel. Het uitgangspunt is weliswaar dat de vakantiebijslag 1x per jaar in de maand juni wordt uitbetaald, maar werkgever en werknemer kunnen hier expliciet van afwijken, mits de vakantiebijslag ten minste één keer per jaar wordt betaald. Dit kan bijvoorbeeld door in de arbeidsovereenkomst af te spreken dat de vakantietoeslag iedere maand (of iedere periode) tegelijk met het loon wordt uitbetaald. Belangrijk is dat de afspraak voldoende transparant en begrijpelijk is. Zet de uitbetaling van de vakantiebijslag daarom op de loonstrook, zoals het geval was in voornoemde zaak van de Kantonrechter Tilburg.

Voor vakantiedagen geldt dat het in beginsel niet mogelijk is om het vakantieloon onderdeel te laten zijn van het all-in loon. Doorbetaling tijdens vakantie is namelijk juist bedoeld om de werknemer te laten uitrusten en vakantiedagen mogen niet afgekocht worden (tenzij bij einde dienstverband). Het Hof van Justitie heeft echter eerder geoordeeld dat het in sommige gevallen wel mogelijk is om de vakantiedagen op te nemen in een all-in loon. Dit kan als de bedragen die worden verrekend met het loon van de werknemer wanneer hij vakantie opneemt, op transparante en begrijpelijke wijze als vakantiedagenloon in gedeelten verspreid over het jaar worden betaald als onderdeel van het loon. De werkgever betaalt dan het vakantieloon (als onderdeel van het all-in loon) vooruit, als een soort voorschot. Gaat de werknemer op vakantie, dan wordt het betaalde voorschot verrekend met die vakantiedagen. Over die vakantiedagen neemt de werknemer onbetaald verlof op, omdat deze al eerder door de werkgever zijn betaald.

De afspraak hierover moet dus transparant en begrijpelijk zijn. In de Nederlandse rechtspraak zien we dat een all-in loon vooral bij kleine dienstverbanden onder omstandigheden is toegestaan. De werknemer werkt in dat geval weinig en onregelmatig en dan is het toegestaan om de vakantieuren vooruit te betalen (als onderdeel van het all-in loon). In andere gevallen verdient het aanbeveling om geen all-in loon af te spreken, nu de regels streng zijn en je wilt voorkomen dat werknemers alsnog met succes aanspraak maken op uitbetaling van vakantiedagen.

Nieuws: Wet arbeidsmarkt in balans (WAB)

De Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) is op 28 mei 2019 aangenomen door de Eerste Kamer! Dat betekent dat beide kamers het wetsvoorstel hebben aanvaard. De WAB treedt naar verwachting grotendeels per 1 januari 2020 in werking. De pensioenregeling voor payrollers treedt pas in werking op 1 januari 2021.

Wat regelt de WAB ook alweer? De WAB beoogt de verschillen tussen flex- en vast werk te verkleinen. Het wordt voor werkgevers zo aantrekkelijker om werknemers sneller een contract met meer zekerheid te geven. Tegelijkertijd blijft flexwerk mogelijk waar dat nodig is. De WAB bestaat uit een samenhangend pakket van maatregelen en bevat in grote lijnen de volgende voorstellen:

  • Nieuwe ontslaggrond: de cumulatiegrond;
  • Nieuwe berekening van de transitievergoeding (vanaf de eerste werkdag);
  • Verruiming van de ketenregeling;
  • Nieuwe indeling WW-premie;
  • Arbeidsvoorwaarden payrollers dezelfde als werknemers bij opdrachtgever;
  • Pensioenregeling voor payrollers;
  • Maatregelen ter voorkoming van permanente beschikbaarheid oproepkrachten. 

Daarnaast zijn er twee ingediende moties aanvaard. De eerste motie bepaalt dat weigering van werk vanwege een gewetensbezwaar geen onderdeel mag uitmaken van de nieuwe ontslaggrond: de cumulatiegrond. De tweede motie ziet op een nieuw zzp-beleid: de WAB voorziet niet in voldoende maatregelen om het ‘waterbedeffect’ te voorkomen. Door de ene flexvorm strenger te reguleren, vluchten werkgevers naar een andere vorm, bijvoorbeeld naar zzp’ers. De Minister komt daarom voor de zomer met een brief waarin verdere stappen gezet worden rond de uitwerking van de nieuwe wetgeving voor zzp’ers.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder. En indien u interesse hebt in een speciale WAB-Client Class laat het ons dan ook weten! Die kunnen wij op maat op uw bedrijf organiseren.

Fijne zomer(vakantie)!

Met vriendelijke groet,

Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha VosMarjon SchlimbachRomy Schneider, Maartje Tan en Tahmina Faez.

Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582 (1017 CJ) Amsterdam
tel: +31 (0) 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail@vandersteenhoven.nl

Aan de samenstelling en inhoud van deze nieuwsbrief is de meeste zorg besteed. Van der Steenhoven advocaten N.V. aanvaardt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van op basis van deze nieuwsbrief genomen beslissingen, tenzij zij vooraf in concrete gevallen is geraadpleegd.

 

Wilt u de nieuwsbrief ook ontvangen?


  meld u dan hier aan