nieuwsbrief

Nieuwsbrief, 13 december 2018

Knallers van 2018

Het einde van het jaar is in zicht! Traditiegetrouw sluiten we het jaar af met de – om alvast in de nieuwjaarstemming te komen – knallers van uitspraken die rechters dit jaar hebben gedaan. Voor het arbeidsrecht was 2018 namelijk weer een bijzonder interessant jaar. Zo heeft de Hoge Raad, de hoogste rechter in Nederland, een aantal belangrijke uitspraken gedaan, zoals over de transitievergoeding. Ook de rechtspraak over de ontslaggronden en privacy is in beweging. Verder is er een aantal nieuwe wetten aangekondigd, onder meer om de arbeidsmarkt te hervormen. Welke gevolgen heeft dit voor de praktijk? Met dit overzicht bent u klaar voor het nieuwe jaar!

Belangrijke uitspraken

1. De transitievergoeding
   Een werknemer heeft recht op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd en hij twee jaar of langer in dienst is geweest. Het doel van de transitievergoeding is de begeleiding van werk naar werk en een compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag.
   
   Er is geen transitievergoeding verschuldigd als de arbeidsovereenkomst eindigt in verband met of na de AOW-gerechtigde leeftijd. Als een werknemer vlak vóór de AOW-gerechtigde leeftijd wordt ontslagen, dan is echter de volledige transitievergoeding verschuldigd. Uit het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2018 blijkt dat op dit uitgangspunt geen uitzondering of matiging naar redelijkheid en billijkheid mogelijk is. Het kan dus lonen om het ontslag uit te stellen tot de datum waarop de medewerker de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Dan is er namelijk in het geheel geen transitievergoeding meer verschuldigd.
   
   Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op grond van bedrijfseconomische redenen of wanneer de werknemer langdurig arbeidsongeschikt is (en de periode van loondoorbetaling is geëindigd), kan een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd zijn. De Hoge Raad heeft op 14 september 2018 bepaald dat een werknemer in de bovenstaande gevallen recht heeft op een gedeeltelijke transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever gedeeltelijk wordt beëindigd. Een werknemer heeft dit recht alleen als het aantal uren met minimaal 20% is verminderd en de urenvermindering naar redelijke verwachting blijvend is.
   
   Let op: Per 1 april 2020 wordt er een nieuwe wet met terugwerkende kracht ingevoerd. Als de transitievergoeding betaald moet worden als gevolg van een urenvermindering na de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, dan wordt de transitievergoeding gecompenseerd door het UWV. Heeft u een werknemer na 2 jaar ziekte al een (gedeeltelijke) transitievergoeding betaald? Bewaar uw administratie goed, ook dit bedrag kunt u terugkrijgen.
    
2. (Ernstig) verwijtbaar handelen werknemer
   De ontslaggrond “verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer” is dit jaar vaak ten grondslag gelegd aan een verzoek tot ontbinding. Het is belangrijk om te weten dat er een onderscheid wordt gemaakt tussen verwijtbaar handelen en “ernstig” verwijtbaar handelen. Bij die laatste categorie wordt er bij ontslag geen rekening gehouden met de opzegtermijn en krijgt de werknemer geen transitievergoeding. Daarnaast heeft hij mogelijk geen recht op een WW-uitkering. Hoe gaan rechters om met het verschil tussen verwijtbaar handelen en ernstig verwijtbaar handelen?
   
   De zieke werkneemster die tijdens haar re-integratietraject door de stemmen in haar hoofd hals over kop naar Kaapverdië vertrok, handelde volgens het Hof Den Haag wel verwijtbaar maar niet “ernstig” verwijtbaar en kreeg daarom toch de transitievergoeding toegewezen. Het Hof achtte het aannemelijk dat de vrouw vanwege haar psychiatrische stoornis de gevolgen van haar vertrek ten aanzien van haar re-integratieverplichtingen niet kon overzien. Voor haar langdurige afwezigheid en het feit dat ze geen contact heeft opgenomen met haar werkgever, had ze echter geen verklaring. Daarentegen bestond het re-integratietraject enkel uit ‘koffie-momenten’ met de werkgever. Het is daarom – volgens het Hof – begrijpelijk dat de werkneemster onvoldoende oog heeft gehad voor het belang van haar re-integratieverplichtingen.
   
   Een ander geval - waarin een werkgever haar werknemer ernstig verwijtbaar handelen verweet, kwam tot aan de Hoge Raad.  Een magazijnmedewerker verscheen voor de tweede keer dronken op het werk en werd daarop op staande voet werd ontslagen. Volgens de Hoge Raad betekende het ontslag op staande voet niet automatisch dat de werknemer ook geen recht had op een transitievergoeding. Dit moet apart worden getoetst. Belangrijk om te onthouden is dat de mogelijkheid bestaat dat bij een geldig ontslag op staande voet toch een transitievergoeding betaald moet worden. Dit is het geval als het aan het ontslag op staande voet ten grondslag liggende handelen van de werknemer niet ernstig verwijtbaar is.
   
   
3. Verstoorde arbeidsverhouding
   Een verstoorde arbeidsverhouding is één van de redelijke gronden voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft op 16 februari 2018 geoordeeld dat het voor een ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van een verstoorde arbeidsverhouding niet uitmaakt of de verstoring te wijten is aan de werknemer of aan de werkgever. Dat betekent echter niet dat een werkgever kan aansturen op een verstoorde arbeidsverhouding zonder dat daar (financiële) consequenties aan zijn verbonden. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak van de kantonrechter Alkmaar. Deze kantonrechter oordeelde medio dit jaar dat een werkgever - die schuld had aan de verstoring van de arbeidsverhouding en dus aan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst - een billijke vergoeding van € 133.000,- bruto verschuldigd was aan de werknemer (naast de transitievergoeding).
    
4. Herplaatsing
   Voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet er, naast een redelijke ontslaggrond, voldaan zijn aan de herplaatsingsverplichting. Dit betekent dat de werkgever moet aantonen dat herplaatsing van de werknemer in een andere passende functie niet mogelijk is.
   
   De kantonrechter Amsterdam heeft op 17 juli 2018 geoordeeld dat het tekortschieten in de herplaatsingsverplichting kan leiden tot toewijzing van een billijke vergoeding aan de werknemer. In dit geval kwam de functie van de werknemer te vervallen vanwege bedrijfseconomische omstandigheden. De werkgever had geen inspanningen verricht om de werknemer te begeleiden, om te scholen of anderszins te ondersteunen bij het vinden van een passende functie. De werknemer was al tien jaar in dienst en functioneerde goed. Daarnaast was de werkgever onderdeel van een groot concern. Onder deze omstandigheden had van de werkgever meer langdurige inspanningen mogen worden verwacht om de werknemer te herplaatsen. De kantonrechter kende daarom een billijke vergoeding ter hoogte van € 66.000,- bruto toe.
    
5. Bijzondere bedingen
   Uit een uitspraak van de kantonrechter Breda van 17 januari 2018  volgt dat een goed gemotiveerd beding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd essentieel is. In die zaak was een anti-ronselbeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) van een werkneemster die als recruiter bij de werkgever werkzaam was. Een anti-ronselbeding is een beding dat een werknemer verbiedt om andere werknemers “te ronselen” om over te stappen naar een andere werkgever. Nadat de werkneemster in dienst trad bij een nieuwe werkgever, stelde haar oude werkgever dat zij het beding overtrad. De kantonrechter oordeelt dat de werkneemster met het beding wordt beperkt in de uitoefening van haar werkzaamheden, namelijk het werven van personeel, en dat dus ook voor een dergelijk beding een motiveringsplicht geldt. Er was echter geen schriftelijke motivering opgenomen in de arbeidsovereenkomst waaruit bleek dat het anti-ronselbeding noodzakelijk was vanwege zwaarwegende bedrijfs- en dienstbelangen. Om die reden werd het beding nietig verklaard. Ook bij een anti-ronselbeding is het dus verstandig om een schriftelijke motivering op te nemen.
   
   Mocht een concurrentiebeding zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst, dan is het altijd verstandig om de handtekening van de werknemer te vragen onder de arbeidsovereenkomst. Ondanks het feit dat een werknemer per e-mail akkoord was gegaan met de arbeidsovereenkomst, oordeelde de kantonrechter Leeuwarden op 14 augustus 2018 namelijk dat de werknemer niet uitdrukkelijk had verklaard dat hij akkoord ging met het daarin opgenomen concurrentiebeding. Daarvoor was een handtekening noodzakelijk, en die ontbrak. Gevolg is dat de werkgever de werknemer niet kon houden aan het concurrentiebeding.
    
6. Privacy
   In augustus van dit jaar speelde er een interessante zaak bij het Hof Arnhem-Leeuwarden over de privacy van een werknemer met betrekking tot het afgeven van een referentie. De werknemer stelde zich op het standpunt dat zijn oude werkgever onrechtmatig handelde omdat hij een negatieve referentie had afgegeven aan zijn potentiële nieuwe werkgever. De werknemer is door deze referentie niet aangenomen voor de functie waar hij op solliciteerde.
   
   Het Hof ging niet mee in het betoog van de werknemer. De oude werkgever handelde niet onrechtmatig omdat de werknemer hem als referent had aangewezen. Daarmee heeft de werknemer toestemming gegeven voor het afgeven van gegevens over zijn persoon en functioneren. Dit kan zowel positief als negatief uitpakken voor de werknemer. Als een werknemer een negatieve referentie wil uitsluiten, dan dient hij dit expliciet aan te geven aan zijn oude werkgever. De referent kan dan zelf afwegen of hij nog wel een referentie wil afgeven. Hier schuilt ook een gevaar voor de referent: het onthouden van noodzakelijke informatie kan zelfs onrechtmatig zijn tegenover de potentiële nieuwe werkgever.
   
   Let op: Als u niet als referent bent opgegeven, kunt u geen informatie verstrekken zonder te handelen in strijd met de privacywetgeving. Wordt u benaderd door een potentiële werkgever, check dan of u als referent bent opgegeven.  

Update diverse wetsvoorstellen

Compensatie transitievergoeding na 2 jaar ziekte: vanaf 1 april 2020
De Eerste Kamer heeft op 10 juli 2018 ingestemd met het wetsvoorstel voor de compensatie van de transitievergoeding bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid, nadat de Tweede Kamer op 5 juli 2018 met het wetsvoorstel had ingestemd. De compensatieregeling krijgt terugwerkende kracht tot en met 1 juli 2015. Dit betekent dat een werkgever (naar verwachting) vanaf 1 april 2020 bij het UWV compensatie kan aanvragen voor de transitievergoeding die zij vanaf 1 juli 2015 heeft betaald aan werknemers die twee jaar of langer arbeidsongeschikt zijn geweest.

Wet arbeidsmarkt in balans: balans of disbalans?
Ondanks het kritische advies van de Raad van State, is de Wet arbeidsmarkt in balans (WAB) op 7 november 2018 naar de Tweede Kamer gestuurd. Het doel van deze wet is de verschillen tussen vaste en flexibele contracten te verkleinen en het voor werkgevers aantrekkelijker maken om een vast contract aan te gaan. De voorgestelde maatregelen zijn volgens de Raad van State weinig kansrijk om daadwerkelijk een nieuwe balans op de arbeidsmarkt tot stand te brengen. De introductie van een extra ontslaggrond (de cumulatiegrond) en de aanpassing van de regeling voor de transitievergoeding bieden volgens de Raad van State kansen. Over de andere onderdelen van het wetsvoorstel is de Raad van State kritisch. Zo adviseert de Raad van State om de voorgestelde maatregelen voor payrolling en de verruiming van de proeftijd niet in de huidige vorm in het wetsvoorstel op te nemen. We blijven de ontwikkelingen voor u volgen!

Wet invoering extra geboorteverlof: meer verlof voor partners
Het betaald geboorteverlof voor werknemers van wie de partner op of na 1 januari 2019 bevalt wordt uitgebreid van twee naar vijf dagen. Dat regelt de Wet Invoering Extra Geboorteverlof (WIEG) die op 13 november 2018 is aangenomen door de Eerste Kamer. Per 1 juli 2020 krijgen werknemers bovenop het geboorteverlof nog eens recht op vijf weken aanvullend geboorteverlof. Voor het aanvullend geboorteverlof bestaat recht op een uitkering van het UWV ter hoogte van 70% van het (maximum) dagloon.

Wet bescherming bedrijfsgeheimen in werking getreden
Op 23 oktober 2018 is de Wet bescherming bedrijfsheimen (WBB) in werking getreden. Deze wet (i) definieert het begrip ‘bedrijfsgeheim’, (ii) maakt duidelijk wanneer er sprake is van een inbreuk daarop en (iii) hoe daartegen opgetreden kan worden. Een bedrijf kan de rechter vragen om een verbod, een schadevergoeding en diverse andere maatregelen, zoals het terugroepen van inbreukmakende producten. Ook zorgt de wet ervoor dat bedrijfsgeheimen tijdens een juridische procedure vertrouwelijk kunnen blijven. Een belangrijke voorwaarde om te profiteren van deze nieuwe wet is dat u beschermingsmaatregelen heeft getroffen om uw bedrijfsgeheim geheim te houden. Het overeenkomen van een geheimhoudingsbeding in arbeidsovereenkomsten blijft dus van belang!

Maximum transitievergoeding omhoog in 2019
De maximale transitievergoeding wordt per 1 januari 2019 verhoogd van € 79.000 naar € 81.000 bruto. Dit betekent dat een werkgever bij ontslag een transitievergoeding van maximaal € 81.000 bruto moet betalen óf een jaarsalaris als dat bedrag hoger is dan € 81.000 bruto.

Als eerste op de hoogte zijn? Volg ons op LinkedIn.

We wensen u fijne kerstdagen en een geweldig 2019!

Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag.

Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha Vos, Marjon Schlimbach, Romy Schneider en Vincent Scuric

Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582 (1017 CJ) Amsterdam
tel: +31 (0) 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail

Aan de samenstelling en inhoud van deze nieuwsbrief is de meeste zorg besteed. Van der Steenhoven advocaten N.V. aanvaardt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van op basis van deze nieuwsbrief genomen beslissingen, tenzij zij vooraf in concrete gevallen is geraadpleegd.