1 november 2016
Medezeggenschap: de rol van de ondernemingsraad (deel 2)
In onze vorige nieuwsbrief hebben wij aandacht besteed aan de bevoegdheden van de ondernemingsraad (OR) en aan de scholing en ontslagbescherming van OR-leden. Dit keer zoomen we in op de twee belangrijkste bevoegdheden van de OR: het adviesrecht en het instemmingsrecht. Wanneer moet u de OR betrekken? Welk traject volgt u bij het vragen van advies? En wat kunt u doen wanneer de OR niet instemt met uw voorgenomen plannen?
Wanneer vraagt een ondernemer advies aan de OR?
De OR heeft een adviesrecht bij voorgenomen besluiten over financiële, economische en bedrijfsorganisatorische aangelegenheden. De besluiten staan (uitputtend) opgesomd in de wet. Denk bijvoorbeeld aan een voorgenomen besluit tot:
Belangrijk is dat het advies op een zodanig tijdstip wordt gevraagd, dat de OR nog wezenlijke invloed heeft op het voorgenomen besluit. Van een voorgenomen besluit is sprake wanneer een ondernemer de verschillende mogelijkheden heeft verkend en daaruit een concrete keuze heeft gemaakt. Ter illustratie: slechts het voornemen om de zeggenschap over de onderneming over te dragen, zonder dat er sprake is van een potentiële koper, is nog geen voorgenomen besluit.
De meeste voorgenomen besluiten zijn pas adviesplichtig als het gaat om een ‘belangrijk’ besluit. Bij de beoordeling van de vraag of een voorgenomen besluit als ‘belangrijk’ moet worden bestempeld, spelen onder andere de gevolgen van het besluit in relatie tot de aard en omvang van de onderneming een rol. Dit betekent bijvoorbeeld dat een inkrimping met 3 voltijdbanen minder snel “belangrijk” is bij een grote onderneming.
Adviestraject
De ondernemer moet het voorgenomen besluit schriftelijk aan de OR voorleggen. In de adviesaanvraag motiveert de ondernemer (i) de beweegredenen voor het besluit, (ii) de te verwachten gevolgen voor de werknemers en (iii) de maatregelen die de ondernemer naar aanleiding daarvan wil nemen (denk aan een sociaal plan of soortgelijke regeling). De OR moet zijn advies uitbrengen binnen een redelijke termijn. De duur van deze termijn hangt voornamelijk af van de complexiteit van het gevraagde advies, maar bedraagt in de regel 4 tot 6 weken.
Neemt de ondernemer uiteindelijk een besluit dat afwijkt van het advies van de OR, dan wordt de uitvoering van het besluit met een maand opgeschort. Tijdens deze opschortingstermijn kan de OR beroep instellen tegen het besluit bij de Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof Amsterdam. De OK gaat niet op de stoel van de ondernemer zitten en geeft de ondernemer een ruime mate van beleidsvrijheid om zijn onderneming naar eigen inzicht in te richten. De OK toetst wel of de ondernemer in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Indien de OK oordeelt dat het besluit “kennelijk onredelijk” is, dan kan zij de ondernemer verplichten het besluit (gedeeltelijk) in te trekken en/of verbieden bepaalde uitvoeringshandelingen te verrichten. Deze beroepsprocedure staat ook open voor de OR wanneer de ondernemer ten onrechte geen advies heeft gevraagd.
Wanneer heeft een ondernemer instemming nodig van de OR?
De wet geeft eveneens een (uitputtende) opsomming van voorgenomen besluiten op het terrein van het sociale beleid in de onderneming waarvoor de ondernemer instemming van de OR nodig heeft. Denk bijvoorbeeld aan een voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van:
Primaire arbeidsvoorwaarden (zoals de hoogte van de beloning) en aangelegenheden die inhoudelijk al in een cao zijn geregeld, vallen buiten het instemmingsrecht van de OR. Een beloningssysteem ziet niet op de hoogte van de beloning, maar op de onderlinge rangorde van beloningen (bijvoorbeeld door indeling in loongroepen of salarisschalen). Daarnaast moet het gaan om besluiten van algemene strekking, die betrekking hebben op alle of op een groep werknemers. Besluiten die zien op een incidentele situatie of op één of een zeer beperkt aantal werknemers zijn dus niet instemmingsplichtig.
Ook bij het vragen van instemming moet de ondernemer het voorgenomen besluit schriftelijk aan de OR voorleggen. Daarbij geeft de ondernemer een overzicht van
(i) de beweegredenen voor het besluit en (ii) de te verwachten gevolgen voor de werknemers. Nadat de OR zijn beslissing schriftelijk aan de ondernemer heeft medegedeeld, laat de ondernemer zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de OR weten welk besluit hij heeft genomen en vanaf welke datum het besluit wordt uitgevoerd.
Het instemmingsrecht geeft de OR een vetorecht. Als een instemmingsplichtig besluit wordt genomen zonder instemming van de OR, dan is het besluit nietig (niet geldig). De OR moet binnen een maand een beroep doen op de nietigheid van het besluit. Stemt de OR niet in, dan staat de ondernemer niet met lege handen. Hij kan het besluit wijzigen of vervangende toestemming vragen aan de kantonrechter. De rechter geeft deze toestemming als hij oordeelt dat het onredelijk van de OR is om toestemming te onthouden of als het besluit noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsbelangen.
“Ben ik verplicht het gehele adviestraject te doorlopen indien de OR om advies is gevraagd, terwijl hiertoe op basis van de wet geen verplichting bestond?”
Het is vaste rechtspraak dat wanneer een ondernemer vrijwillig advies heeft gevraagd, de voorschriften voor het adviesrecht inclusief de beroepsprocedure bij de OK daarop van toepassing zijn. Het staat een ondernemer bij een negatief advies dus niet vrij om in de beroepsfase alsnog het standpunt in te nemen dat het besluit op basis van de wet niet adviesplichtig is. Het voorgaande geldt eveneens indien aan de OR extra bevoegdheden zijn toegekend bij cao of door het sluiten van een overeenkomst met de OR.
“Heb ik voor het opnemen van telefoongesprekken in verband met trainingsdoeleinden instemming nodig van de OR?”
Een ondernemer moet instemming vragen voor een voorgenomen besluit tot het vaststellen, wijzigen of intrekken van een personeelscontrolesysteem. Naast voorzieningen die gericht zijn op het controleren van werknemers, vallen ook voorzieningen die geschikt zijn om werknemers te controleren onder het instemmingsrecht. Dit betekent dat hier sprake is van een instemmingsplichtig besluit, omdat het opnemen van telefoongesprekken in dit geval weliswaar niet is bedoeld om controle uit te oefenen, maar daarvoor in de praktijk wel gebruikt kan worden. Is er overigens geen OR, dan moet het personeel vooraf worden voorgelicht over het doel waarvoor en de situaties waarin gesprekken worden opgenomen.
Meld u aan: Client Class Arbeidsrecht op 24 november 2016!
Op donderdag 24 november a.s. vindt onze tweejaarlijkse Client Class Arbeidsrecht plaats, waarin wij u dit keer onder meer bijpraten over:
Uiteraard sluiten we af met de u bekende VdS Quiz en borrel. We kijken uit naar uw komst.
De uitnodigingen worden deze week verstuurd. Meld u nu alvast aan!
Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag.
Met vriendelijke groet,
Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Liesbeth Heidstra, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha Vos, Marjon Schlimbach en Lea Versteeg
Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582-584, (1017 CJ) Amsterdam
Tel: +31 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail