Nieuwsbrief, 1 december 2016
Rechtspraak Wwz en meer
Inmiddels is er ruim een jaar verstreken sinds de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht. Hoog tijd voor het bespreken van interessante uitspraken die u meer vertellen over het ontslagrecht in de praktijk. We besteden onder andere aandacht aan herplaatsing, de billijke vergoeding, en de zogenaamde “h-grond”. Daarnaast zijn er ontwikkelingen op het vlak van de transitievergoeding bij ziekte en krijgt u een update van het laatste Wet DBA-nieuws.
Herplaatsing
Een werkgever moet onderzoeken of de met ontslag bedreigde werknemer, al dan niet na scholing, in een andere passende functie herplaatst kan worden. Een uitspraak van de kantonrechter Rotterdam illustreert wat er in dit kader van de werkgever wordt verlangd.
Een herplaatsingsonderzoek houdt in dat de werkgever de werknemer actief begeleidt, zelf initiatief neemt en eventueel aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie wegneemt. Dat kan volgens de rechter door bij openstaande vacatures te bekijken in hoeverre problemen met een niet direct aansluitend CV kunnen worden opgelost of door in gesprek met leidinggevenden en de werknemer naar concrete oplossingen te zoeken. In deze zaak had de werkgever enkel gewezen op openstaande vacatures en hulp geboden bij het solliciteren. De rechter oordeelde dat dit gelet op de omvang van de onderneming (11.500 werknemers) onvoldoende was om aan de herplaatsingsverplichting te voldoen. Van de werkgever mag worden verwacht dat hij een actievere houding aanneemt, met name als blijkt dat de werknemer in veel gevallen niet eens voor sollicitatiegesprekken voor interne vacatures is uitgenodigd.
Het initiatief (grotendeels) aan de werknemer overlaten is dus onvoldoende. Naarmate de omvang van de onderneming toeneemt, wordt er een actievere houding van de werkgever verwacht.
Billijke vergoeding
De kantonrechter kan een billijke vergoeding toekennen aan een werknemer, als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De hoogste billijke vergoeding tot nu toe is recent toegekend door de kantonrechter Enschede en bedroeg € 100.000,= bruto. Hoe is de rechter tot deze hoge billijke vergoeding gekomen?
De kantonrechter stelde vast dat door toedoen van de werkgever een verstoorde arbeidsverhouding was ontstaan. Het had er volgens de rechter alle schijn van dat de werkgever, linksom of rechtsom, tot een einde van de arbeidsrelatie heeft willen komen en daarbij meerdere wegen heeft bewandeld. Dit was des te kwalijker vanwege de medische problematiek van de werknemer. Tevens was de werknemer tegengewerkt bij de re-integratie in zijn eigen functie van directeur en heeft de werkgever hem op een zijspoor willen zetten. De rechter overwoog dat niet de gevolgen van het ontslag, maar de ernst van het verwijtbare handelen de hoogte van de billijke vergoeding bepaalt. De billijke vergoeding dient er mede toe om dergelijk gedrag door de werkgever in de toekomst te voorkomen. De rechter achtte daarom een billijke vergoeding van € 100.000,= bruto op zijn plaats.
Hoewel de billijke vergoeding door de wetgever bedoeld is voor uitzonderlijke situaties (het zogenaamde ‘muizengaatje’), wijst de praktijk uit dat deze vergoeding met enige regelmaat wordt toegekend. Indien de rechter als uitgangspunt neemt dat de billijke vergoeding een bestraffend en preventief karakter moet hebben, kan dit leiden tot een hoge vergoeding.
De wet kent een limitatief aantal ontslaggronden. Voor een geslaagd beroep op de h-grond (“andere omstandigheden”) moet sprake zijn van omstandigheden die niet vallen onder de gronden a tot en met g, maar die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de wetsgeschiedenis wordt verwezen naar de situatie van detentie, illegaliteit of het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Maar ook de manager met wie een verschil van inzicht bestaat over het te voeren beleid valt onder de h-grond.
In een zaak waarbij niet voldoende duidelijk was dat er sprake was van disfunctioneren, heeft de kantonrechter Amsterdam de arbeidsovereenkomst tussen een stichting en haar directeur ontbonden met toepassing van de h-grond. Van een verschil van inzicht over het te voeren beleid was geen sprake. Het ging eerder om een verschil van inzicht over de wijze waarop de functie moest worden ingevuld, waaraan een discussie over het (dis)functioneren van de directeur ten grondslag lag.
In de wetsgeschiedenis is benadrukt dat deze ‘rest’-grond beperkt moet worden uitgelegd. De h-grond mag niet worden gebruikt voor het repareren van een op één van de andere gronden onvoldoende onderbouwd ontslag of voor het ‘stapelen’ van meerdere onvoldragen gronden, om samen een voldragen grond te vormen. Toch lijkt de rechtspraak de deur op een kier te zetten voor een ruimere benadering, nu ook een situatie met elementen van disfunctioneren onder de h-grond is gebracht.
“Ben ik altijd een transitievergoeding verschuldigd bij ontslag van een zieke werknemer?”
Iedere werknemer die twee jaar of langer in dienst is heeft recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever tot een einde komt. Slechts als het ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, is er geen transitievergoeding verschuldigd. Daarbij kan in het kader van ziekte gedacht worden aan de situatie dat een zieke werknemer ernstig verwijtbaar niet meewerkt aan de re-integratie. Dit was bijvoorbeeld het geval bij een werkneemster die weigerde om vervangende werkzaamheden te verrichten, terwijl zowel de bedrijfsarts als het UWV (tot driemaal toe) oordeelden dat de aangeboden vervangende werkzaamheden passend waren. Bovendien was het plan van aanpak steeds in overleg met werkneemster aangepast.
Verder is er goed nieuws voor werkgevers. Er is een conceptwetsvoorstel voor advies naar de Raad van State gestuurd, waarin wordt voorgesteld om werkgevers vanaf 2018 te compenseren voor de (in beginsel volledige) kosten van de transitievergoeding. Die compensatie zal door UWV verstrekt worden vanuit het Algemeen Werkloosheidsfonds, waar een verhoging van de (uniforme) premie voor alle werkgevers tegenover zal staan. Voorgesteld wordt om de maatregel met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 in te voeren. Het is een concept wetsvoorstel zodat het niet zeker is of het uiteindelijke wetsvoorstel gelijkluidend is en of het wetsvoorstel vervolgens door de Tweede en Eerste Kamer wordt aangenomen.
“Kan ik de kosten voor re-integratie in mindering brengen op de transitievergoeding?“
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de kosten die een werkgever op grond van zijn wettelijke verplichtingen voor re-integratie maakt, zoals de kosten voor re-integratie in het tweede spoor, niet in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. Gelet op het doel van de transitievergoeding (compensatie voor ontslag en bevordering van de overgang naar ander werk), is het volgens de regering niet gerechtvaardigd om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte en andere werknemers. Daarnaast geldt in het algemeen dat kosten alleen van de transitievergoeding mogen worden afgetrokken wanneer deze kosten vooraf (gespecificeerd en schriftelijk) zijn medegedeeld aan een werknemer én de werknemer vooraf (schriftelijk) heeft ingestemd met het in mindering brengen van deze kosten op een eventuele transitievergoeding.
Opschorting handhaving Wet DBA
De Wet DBA is op 1 mei 2016 in werking getreden. Op 18 november jl. heeft staatssecretaris Wiebes van Financiën laten weten dat de implementatietermijn wordt verlengd tot in ieder geval 1 januari 2018. In deze periode worden de knelpunten van de wet opgelost en krijgen opdrachtgevers en opdrachtnemers de gelegenheid hun werkwijze aan te passen en met overeenkomsten te werken die daarbij aansluiten. Tot die tijd houdt de Belastingdienst toezicht, maar zal zij geen boetes of naheffingen opleggen (met uitzondering van overduidelijke gevallen van fraude). Op woensdag 30 november jl. vond in de Tweede Kamer een rondetafelgesprek plaats over de wet DBA met diverse deskundigen en belangenorganisaties. We blijven de ontwikkelingen voor u volgen.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag.
Met vriendelijke groet,
Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Liesbeth Heidstra, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha Vos, Marjon Schlimbach en Lea Versteeg
Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582-584, (1017 CJ) Amsterdam
Tel: +31 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail