Nieuwsbrief

Nieuwsbrief

Wet werk en zekerheid (Wwz), 27 januari 2016

Flexibele arbeidsrelaties

Op 1 januari 2015 en 1 juli 2015 zijn de wijzigingen uit de Wet werk en zekerheid (Wwz) in werking getreden. Iedere maand krijgt u een nieuwsbrief waarin wij antwoord geven op actuele vragen uit onze praktijk.

Deze nieuwsbrief staat in het teken van flexibele arbeidsrelaties. Wanneer kan bij een uitzendovereenkomst sprake zijn van opvolgend werkgeverschap en wat is de positie van payrollwerknemers onder de Wwz?

Hoe zat het ook alweer? 

De Wwz heeft een aantal wijzigingen gebracht in regelingen met betrekking tot flexibele arbeidsvormen, zoals uitzendarbeid en payrolling. Deze nieuwe regels beogen de rechtspositie van flexwerkers te versterken.

Uitzendkrachten

Een uitzendkracht wordt via een uitzendbureau ter beschikking gesteld aan een derde (de inlener), die toezicht en leiding uitoefent over de uitzendkracht. Het gebeurt regelmatig dat een uitzendkracht vervolgens in dienst treedt bij de inlenende werkgever.

Bij uitzendconstructies zijn er meerdere situaties denkbaar waarbij opvolgend werkgeverschap een rol speelt, waaronder:

1. Proeftijdbeding

Een proeftijdbeding is nog slechts toegestaan in arbeidsovereenkomsten aangegaan voor langer dan zes maanden. Daarnaast is nu expliciet in de wet opgenomen dat een proeftijdbeding nietig is, als het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid als de opvolger van de vorige werkgever is te beschouwen.

Wanneer is bij een proeftijd sprake is van opvolgend werkgeverschap? Dit is het geval als (i) de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist en (ii) er tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan, dat het inzicht van de oude werkgever in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer’ in redelijkheid aan de nieuwe werkgever kan worden toegerekend’. Dat betekent dat de nieuwe werkgever op basis van deze nauwe banden met de oude werkgever niet zelf inzicht hoeft te verkrijgen in het functioneren van de werknemer. Bij nauwe banden tussen de oude en nieuwe werkgever wordt het door de oude werkgever verkregen inzicht aan de nieuwe werkgever toegerekend. Dat speelt voornamelijk binnen concernverhoudingen. Bij een overname van (een onderdeel van) een onderneming na faillissement door een willekeurige derde, is doorgaans geen sprake van ‘zodanige banden’. De nieuwe werkgever heeft immers geen inzicht (gehad) in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer omdat hij geen banden had met de failliete vennootschap. Dat inzicht wordt de nieuwe werkgever echter wel toegerekend als twee directeuren van de failliete vennootschap een doorstart maken en zij een werknemer van de failliete vennootschap willen aannemen om hetzelfde werk te laten doen.

2. Ketenregeling

De nieuwe ketenregeling houdt in dat er maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden gesloten binnen een tijdsbestek van twee jaar, met tussenpozen van maximaal zes maanden. De periode van inlening kan meetellen in de keten van arbeidsovereenkomsten, als de werknemer na indiensttreding bij de inlenende werkgever (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden blijft verrichten als toen hij uitzendkracht was. In tegenstelling tot bij de proeftijd, is voor het opvolgend werkgeverschap bij de ketenregeling niet vereist dat de nieuwe werkgever inzicht heeft (of kan hebben) in de geschiktheid en hoedanigheid van de werknemer. Als de verrichte arbeid min of meer hetzelfde is, is per definitie voldaan aan het opvolgend werkgeverschap. Daarbij is het wel relevant op wiens initiatief de overstap plaatsvindt. In beginsel is er geen sprake van opvolgend werkgeverschap  als de werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten. Vraagt de nieuwe werkgever de uitzendkracht te blijven, dan ligt het initiatief bij de werkgever.

Dat betekent dat u bij het aanbieden van een contract voor bepaalde tijd rekening moet houden met het arbeidsverleden van de uitzendkracht, als de uitzendkracht op uw verzoek bij u in dienst treedt en (min of meer) hetzelfde werk gaat doen. Daarbij let u ook op arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. Bij opvolgend werkgeverschap tellen voorafgaande arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd namelijk mee in de keten.

Bij cao is het mogelijk af te wijken van de ketenregeling bij opvolgend werkgeverschap ten nadele van de werknemer. Checkt u dus altijd de cao even.

3. Transitievergoeding

Iedere werknemer die twee jaar of langer in dienst is, heeft recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever tot een einde komt. Heeft een werknemer meer tijdelijke contracten bij een werkgever gehad, dan telt u de duur van deze contracten bij elkaar op als de (onderbrekings)periode tussen deze contracten maximaal 6 maanden is geweest. De tussengelegen perioden van maximaal 6 maanden tellen niet mee.

Als u opvolgend werkgever bent, tellen ook de bij de vorige werkgever doorgebrachte dienstjaren mee bij het bepalen van de hoogte van de transitievergoeding, als er sprake is van vergelijkbare werkzaamheden. Of de nieuwe werkgever inzicht had (kunnen hebben) in de geschiktheid en de hoedanigheid van de werknemer, is niet relevant.

Niet alle arbeidsovereenkomsten van voor 1 juli 2015 tellen mee voor het bepalen van het recht op en de hoogte van de transitievergoeding. Arbeidsovereenkomsten die voor 1 juli 2012 zijn geëindigd en elkaar met een onderbreking van meer dan 3 maanden hebben opgevolgd, tellen niet mee. Dat betekent dat de keten(s) van arbeidsovereenkomst die volgens het ‘oude recht’ onderbroken waren volgens de toen geldende onderbrekingstermijn van 3 maanden, onderbroken blijven. Dit geldt eventueel ook voor een kortere termijn dan 3 maanden, als die op grond van de cao gold. Tijdelijke arbeidsovereenkomsten die elkaar na 1 juli 2012 met een periode van ten hoogste 6 maanden opvolgen, tellen wel mee.

Als een werknemer op eigen initiatief besluit over te stappen naar een nieuwe werkgever om daar min of meer dezelfde werkzaamheden te verrichten, geldt ook hier dat de bij de voormalige werkgever doorgebrachte dienstjaren in beginsel niet meetellen voor het recht op en de hoogte van de transitievergoeding.

Payrollwerknemers

Bij payrolling is de werknemer formeel in dienst bij een payrollonderneming. De payrollonderneming stelt de werknemer exclusief en structureel ter beschikking aan een opdrachtgever. De ontslagbescherming van payrollwerknemers is met de invoering van de Wwz aanzienlijk verbeterd. Payrollwerknemers hebben jegens de payrollonderneming voortaan dezelfde ontslagbescherming als werknemers die rechtstreeks in dienst zijn bij de opdrachtgever.

Vragen uit de praktijk

Is het beëindigen van de overeenkomst met de payrollonderneming voldoende reden om de arbeidsovereenkomst met de payrollwerknemer te beëindigen?”

Nee. Vóór de Wwz kreeg de payrollonderneming van het UWV een ontslagvergunning als de opdrachtgever de opdracht aan de payrollonderneming beëindigde. De payrollwerknemer had dus minder ontslagbescherming dan een ‘reguliere’ werknemer. Nu moet de payrollonderneming een redelijke grond bij de feitelijk werkgever aantonen om tot ontslag te kunnen komen. Daarnaast moet onderzocht zijn of de werknemer herplaatst kan worden. Dat betekent dat het payrollbedrijf alleen tot ontslag van een disfunctionerende  payrollwerknemer kan komen als de feitelijk werkgever voldoende dossier heeft opgebouwd om dat disfunctioneren te onderbouwen. Ook moet de payrollwerknemer voldoende kansen hebben gehad om zijn functioneren te verbeteren, al dan niet door middel van scholing. Bij een ontslag om bedrijfseconomische redenen moet worden gekeken naar het personeelsbestand van de feitelijk werkgever en moet de payrollwerknemer worden afgespiegeld als ware hij in dienst van de opdrachtgever. Dit kan tot gevolg hebben dat bij een reorganisatie de ‘eigen’ werknemers eerder moeten worden ontslagen dan payrollwerknemers.

“Moeten payrollwerknemers altijd meegenomen worden in de afspiegeling?“

Nee. Dit geldt alleen voor payrollwerknemers die werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, of voor bepaalde tijd indien de resterende looptijd daarvan langer is dan 26 weken.

Nieuws

Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties

Tot slot het laatste nieuws ten aanzien van een andere flexibele medewerker: de zzp’er. Zoals we u eerder hebben bericht, gaat de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) verdwijnen als ook de Eerste Kamer instemt met het wetsvoorstel Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA). Gisteravond wist staatssecretaris Wiebes tijdens de behandeling van het wetsvoorstel een meerderheid in de Eerste Kamer veilig te stellen. Dat deed hij onder andere door tegemoet te komen aan het bezwaar dat opdrachtgevers en opdrachtnemers te weinig tijd hebben om zich op de wet voor te bereiden. In plaats van per 1 april 2016 wordt de VAR per 1 mei 2016 afgeschaft en komt er een overgangstermijn tot 1 mei 2017. De stemming over het wetsvoorstel is op 2 februari a.s.

Wat betekent dit? De VAR werkt vanaf 1 mei 2016 niet langer vrijwarend. Opdrachtgevers en zzp-ers moeten per die datum aan de slag met zogenaamde ‘modelovereenkomsten’ (gepubliceerd op de website van de Belastingdienst, zie hier voor de modelovereenkomsten) of de tussen hen geldende opdrachtovereenkomst ter goedkeuring voorleggen aan de Belastingdienst. Ondanks het feit dat het nog een wetsvoorstel betreft zijn veel opdrachtgevers hier al mee bezig. Eerder bood de Belastingdienst de garantie dat overeenkomsten die vóór 1 februari 2016 werden voorgelegd aan de Belastingdienst, per 1 april 2016 klaar zijn om mee te werken. Naar aanleiding van de ontwikkelingen in de Eerste Kamer verwachten wij dat u hiervoor nu een maand extra de tijd krijgt. We houden u op de hoogte!

Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag. 

Met vriendelijke groet,

Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Yvonne Raymakers, Nicole Stalma, Anantha Vos, Marjon Schlimbach, Lilian Peels en Roel Valstar

Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582-584, (1017 CJ) Amsterdam
Tel +31 (0)20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail@vandersteenhoven.nl.

Aan de samenstelling en inhoud van deze nieuwsbrief is de meeste zorg besteed. Van der Steenhoven advocaten N.V. aanvaardt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van op basis van dit artikel genomen beslissingen, tenzij zij vooraf in concrete gevallen is geraadpleegd.

 

Wilt u de nieuwsbrief ook ontvangen?


  meld u dan hier aan