nieuwsbrief

nieuwsbrief

Nieuwsbrief, 30 maart 2017

Overgang van onderneming: 7 aandachtspunten

Neemt u een onderneming over, dan krijgt u de werknemers van deze onderneming automatisch in dienst. Ten minste, als sprake is van een overgang van onderneming. Dat kan gewenst zijn, of niet. Met de aandachtspunten uit deze nieuwsbrief herkent u de signalen voor een overgang van onderneming en bent u zich bewust van de mogelijkheden die u kunt benutten.

Aandachtspunten

  1. De verkoop van één tak van de organisatie kan kwalificeren als een overgang van onderneming
    Onder het begrip een ‘onderneming’, zoals dit is opgenomen in de wet, worden niet alleen rechtsfiguren, zoals een besloten of naamloze vennootschap, verstaan. Het ondernemingsbegrip is veel breder. Er moet sprake zijn van een eenheid die een economische activiteit verricht. Dit kan ook een afdeling binnen een organisatie zijn. Een voorbeeld. Uw organisatie houdt zich bezig met zowel de productie van goederen als montagewerk. Er wordt besloten om de montagetak te verkopen aan een ander bedrijf. Deze verkoop kan kwalificeren als een overgang van onderneming, ondanks het feit dat niet de gehele organisatie wordt verkocht.
     
  2. Uitbesteden van werk is mogelijk een overgang van onderneming
    Kiest uw organisatie ervoor om de werkzaamheden behorend bij een bepaalde afdeling voortaan uit te besteden, houd er dan rekening mee dat deze outsourcing kan kwalificeren als een overgang van onderneming. Denk bijvoorbeeld aan het uitbesteden van het werk van de IT-afdeling. Of het werk van de schoonmakers of de catering.

    De omgekeerde variant is ook mogelijk. Heeft uw organisatie de boekhouding steeds uitbesteed en wordt besloten om dit voortaan zelf te gaan doen, dan kan deze insourcing ook een overgang van onderneming zijn.
     
  3. Niet alle medewerkers gaan mee over
    Alleen medewerkers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst met de onderneming die overgaat treden automatisch in dienst bij de verkrijgende partij. Dit betekent bijvoorbeeld dat uitzendkrachten die werkzaam zijn bij de onderneming die overgaat, niet mee gaan. Zij hebben immers een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau, en niet met de onderneming van de inlener.

    In het geval dat slechts een onderdeel van de onderneming wordt overgedragen, moet worden vastgesteld welke werknemers feitelijk bij dat onderdeel werkzaam zijn: alleen die werknemers gaan mee over naar de verkrijgende partij. Ook als werknemers slechts voor een deel van hun activiteiten werkzaam zijn bij een overgenomen onderdeel, moet aan de hand van de feiten worden uitgemaakt of zij mee overgaan. Ten aanzien van een werknemer die op een stafafdeling werkzaam was en van daaruit diensten verrichtte ten behoeve van een andere afdeling die werd overgedragen, heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat deze werknemer niet mee overging, omdat de stafafdeling zelf niet werd overgedragen.
     
  4. Werknemers zijn niet verplicht om mee over te gaan
    De overgang van de werknemer van de vervreemder (de onderneming die wordt overgedragen) naar de verkrijgende partij geschiedt van rechtswege. Maar dit betekent niet dat de werknemer verplicht mee overgaat. De werknemer kan immers zijn arbeidsovereenkomst opzeggen of er kan vóór de overgang een beëindigingsovereenkomst worden gesloten.

    Wat als de werknemer weigert in dienst te treden bij de verkrijgende partij? Een ondubbelzinnige weigering van de werknemer betekent niet dat de arbeidsovereenkomst met de vervreemder voortduurt. Deze arbeidsovereenkomst eindigt dan van rechtswege op het tijdstip van de overgang, mits de werknemer ervan op de hoogte was dat overgang van zijn arbeidsovereenkomst een optie was. Op de werkgever rust dus de verplichting om de werknemers goed te informeren. De werknemer heeft in dat geval geen recht op een transitievergoeding. 
     
  5. Alle rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst gaan mee over, maar voor pensioen geldt een uitzondering
    Alle voor de overgang gemaakte afspraken en bedingen tussen de vervreemder (de onderneming die wordt overgedragen) en de werknemer gaan van rechtswege mee over op de verkrijgende partij. Denk daarbij aan het salaris, het aantal vakantiedagen en de bedingen met een postcontractuele werking zoals het geheimhoudingsbeding.

    Staan de arbeidsvoorwaarden van de werknemer niet in de individuele arbeidsovereenkomst maar in een toepasselijke al dan niet algemeen verbindend verklaarde cao, dan gaan de toepasselijke cao-arbeidsvoorwaarden van rechtswege over. Deze cao-arbeidsvoorwaarden blijven gelden totdat de betreffende cao is afgelopen of totdat de verkrijgende partij aan een nieuwe (algemeen verbindend verklaarde) cao wordt gebonden.

    Ook de arbeidsvoorwaarde pensioen gaat in beginsel mee over. Op deze hoofdregel bestaat echter een drietal uitzonderingen. De belangrijkste uitzondering geldt in de situatie dat de verkrijgende partij ervoor kiest om aan de werknemers, die als gevolg van de overgang bij haar in dienst treden, dezelfde pensioentoezegging te doen als de toezegging die zij vóór de overgang aan de zittende werknemers heeft gedaan. Indien de verkrijgende partij deze keuze vóór de overgang maakt, gaat de pensioentoezegging die de werknemers bij de vervreemder hadden, niet mee over.
     
  6. Non-concurrentiebeding kan geldigheid na overgang verliezen
    Indien de werknemers die overgaan een non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst hebben staan, gaat ook dit beding mee over. Wel kan het non-concurrentiebeding haar werking na de overgang (gedeeltelijk) verliezen, indien blijkt dat het (door en) na de overgang ‘aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken’. Dit in de rechtspraak ontwikkelde criterium houdt in dat het door omstandigheden – in dit geval de overgang van onderneming – moeilijker is geworden voor de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst een nieuwe, gelijkwaardige baan te vinden. Bijvoorbeeld omdat de verkrijgende partij veel meer concurrenten (als bedoeld in het non-concurrentiebeding) heeft dan de vervreemder had. Om deze reden is het raadzaam het non-concurrentiebeding bij de overgang te (laten) toetsen en indien nodig, opnieuw schriftelijk overeen te komen.
     
  7. Mogelijkheid om arbeidsvoorwaarden na de overgang te harmoniseren
    De verkrijgende partij krijgt na de overgang vaak te maken met werknemers die een arbeidsvoorwaardenpakket hebben dat afwijkt van het arbeidsvoorwaardenpakket van de zittende werknemers. Dit kan leiden tot praktische problemen en onrust binnen de organisatie. Veelal wil de verkrijgende partij dan ook bewerkstelligen dat voor de overgenomen werknemers dezelfde arbeidsvoorwaarden gaan gelden als de voorwaarden die gelden voor de zittende werknemers. Indien de overgenomen werknemers instemmen met aanpassing van hun arbeidsvoorwaardenpakket naar dat van de zittende werknemers kan dit vrij eenvoudig worden bewerkstelligd. Maar wat als deze instemming uitblijft?

    Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden alleen vanwege de overgang van onderneming is niet toegestaan. Maar liggen er aan de wens tot harmonisatie andere redenen van economische, technische of organisatorische aard ten grondslag, dan kan harmonisatie gerechtvaardigd zijn. Omdat de rechtspraak hierover niet eenduidig is, wordt in de praktijk vaak gekozen voor een meer pragmatische aanpak. De overgegane werknemers worden (tijdelijk) gecompenseerd voor het nadeel dat zij ondervinden door in te stemmen met een ander arbeidsvoorwaardenpakket.

Vraag uit de praktijk

“Onze organisatie wordt binnenkort overgenomen door een ander bedrijf. Hoe zit het dan met onze ondernemingsraad, blijft die na de overname bestaan?”

Indien een onderneming als geheel wordt overgenomen en na de overgang als geheel blijft bestaan, blijft ook de aan de onderneming verbonden ondernemingsraad in beginsel bestaan.

Beslissend is of de onderneming na de overname als ‘eenheid’ blijft bestaan. Volgens het Hof van Justitie gaat het bij het begrip eenheid om de bevoegdheid van de onderneming om zich zelfstandig te organiseren. Als de verantwoordelijken binnen de onderneming na de overgang min of meer dezelfde bevoegdheden hebben als voor de overgang, dan blijft de eenheid bestaan. En gaat de ondernemingsraad dus mee over.

Is dat niet het geval, bijvoorbeeld omdat de onderneming volledig opgaat in die van de verkrijgende partij, dan is geen sprake van behoud van eenheid. In dat geval wordt al snel aangenomen dat de ondernemingsraad ophoudt te bestaan. De werknemers die overgaan worden dan geacht te worden vertegenwoordigd door de ondernemingsraad van de verkrijgende partij.

Nieuws

De lente is begonnen! Dat betekent dat er weer een Client Class Arbeidsrecht in aantocht is. Noteer donderdag 18 mei 2017 alvast in uw agenda. Meer informatie volgt!

Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag.

Met vriendelijke groet,

Ester Kalis, Matthijs BosEugenie Ágoston, Maartje van Asten, Liesbeth Heidstra, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha Vos, Marjon Schlimbach, Laura Aalders en Renée Troelstra

 

Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582, (1017 CJ) Amsterdam
Tel: +31 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail@vandersteenhoven.nl  

Aan de samenstelling en inhoud van deze nieuwsbrief is de meeste zorg besteed. Van der Steenhoven advocaten N.V. aanvaardt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van op basis van dit artikel genomen beslissingen, tenzij zij vooraf in concrete gevallen is geraadpleegd.

 

Wilt u de nieuwsbrief ook ontvangen?


  meld u dan hier aan