Nieuwsbrief, 28 september 2017
Top 3 antwoorden op vragen uit de praktijk
Dagelijks legt u ons interessante vragen voor. Op drie van deze, voor de praktijk van belang zijnde vragen, geven wij in deze nieuwsbrief antwoord. Hoe ver reikt de herplaatsingsverplichting van een werkgever? Heeft een werknemer na een overgang van onderneming het recht om dezelfde functie te blijven uitoefenen? En wat te doen met het loon van een geschorste werknemer; doorbetalen? Verder leest u meer over de recente wijzigingen in de Arbowet, en de boete die opgelegd kan worden aan een werkgever die niet over een basiscontract met de Arbodienst of bedrijfsarts beschikt.
Als een werkgever als gevolg van een reorganisatie afscheid wil nemen van één of meer werknemers, dan kan dit alleen als er voor die werknemer(s) binnen een redelijke termijn geen herplaatsingsmogelijkheden zijn in een passende functie. De redelijke termijn staat gelijk aan de wettelijke opzegtermijn. De wet gaat niet zo ver dat een werkgever verplicht is tot herplaatsing, maar de werkgever moet zich wel aantoonbaar inspannen.
Een werknemer slechts wijzen op openstaande vacatures, wordt in de rechtspraak onvoldoende geacht. De werkgever moet de werknemer actief begeleiden, initiërend te werk gaan en waar mogelijk eventueel aanwezige belemmeringen voor een nieuwe functie wegnemen. Binnen de redelijke termijn dient de werkgever maatwerk te leveren, wat meebrengt een op de persoon van de desbetreffende werknemer afgestemde benadering.
Het onderzoeken van de herplaatsingsmogelijkheden strekt zich in beginsel uit tot de organisatie van de werkgever zelf. Maakt een werkgever echter deel uit van een groep, dan moet de werkgever, naast de mogelijkheden binnen de eigen organisatie, ook de herplaatsingsmogelijkheden binnen andere ondernemingen van de groep onderzoeken. Op grond van de wet is een groep ‘een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch verbonden zijn’. Een aantal rechters legt deze definitie ruim uit. Zo is een ontbindingsverzoek van Obvion, onderdeel van het Rabobank-concern, afgewezen omdat Obvion niet de herplaatsingsmogelijkheden bij de andere Rabobank-ondernemingen had onderzocht. Dit gaat erg ver. Uit de rechtspraak volgt (gelukkig) dat de soep niet altijd zo heet wordt gegeten.
Door een aantal rechters wordt de definitie van ‘groep’ namelijk beperkter uitgelegd. Alleen de arbeidsplaatsen van de ondernemingen waarover de werkgever ‘centrale leiding’ heeft, moeten meegenomen worden in het herplaatsingsonderzoek. Van centrale leiding is sprake als het bestuur van de werkgever beslissingen kan nemen voor die andere ondernemingen. Is hiervan geen sprake, dan mag de werkgever, volgens deze rechters, de arbeidsplaatsen binnen deze ondernemingen buiten beschouwing laten.
Tot nu toe is er alleen rechtspraak van lagere rechters over dit onderwerp. Voor definitieve duidelijkheid over de uitleg van het begrip groep en de daarmee samenhangende herplaatsingsverplichting, is het wachten op een uitspraak van de Hoge Raad. We houden u uiteraard op de hoogte.
Na een overgang van onderneming (bijvoorbeeld door de verkoop (van een deel) van een onderneming) is het niet altijd mogelijk om een werknemer precies dezelfde functie aan te bieden. Wellicht bestaat de functie na de overgang niet meer of wordt deze anders ingekleed. Hoe moet hiermee worden omgegaan?
Bij een overgang van onderneming gaan de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege en dus automatisch over op de nieuwe werkgever. De gedachte achter deze regeling is dat werknemers geen nadeel van de overgang mogen ondervinden. Na de overgang mag de nieuwe werkgever de arbeidsvoorwaarden alleen wijzigen als de oude werkgever deze mogelijkheid ook had én de reden van de wijziging niet in de overgang zelf ligt. Wat betekent dit voor de functie van de werknemer?
Het uitgangspunt is dat een werknemer na een overgang van onderneming dezelfde functie blijft uitoefenen. Is dit niet mogelijk, bijvoorbeeld omdat de oude functie niet langer bestaat, dan dient de nieuwe werkgever te onderzoeken of een andere functie aangeboden kan worden. Deze functie moet zo gelijkwaardig mogelijk aan de oude functie zijn en moet hier wat betreft niveau, bevoegdheden en salaris zoveel mogelijk bij aansluiten. Er geldt een inspanningsverplichting. Naast de verplichting om te onderzoeken of er een gelijkwaardige functie is dient de nieuwe werkgever zich in te spannen voor het creëren van een dergelijke functie.
In een uitzonderlijk geval kan sprake zijn van een volstrekte onmogelijkheid om een gelijkwaardige functie aan te bieden. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij de statutaire directeur van de vennootschap die overgaat. In de regel zal hij of zij deze positie ná de overgang niet krijgen. Is er ook geen gelijkwaardige functie, dan moeten partijen met elkaar in overleg gaan over een oplossing. Komt die er niet, dan is ontslag de enige optie. De beëindiging wordt dan geacht op werkgeversinitiatief te zijn geweest, ook in het geval het initiatief tot beëindiging van de werknemer uitgaat, zodat een transitievergoeding verschuldigd is. Daarnaast kan een billijke vergoeding verschuldigd zijn, indien de rechter ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever aanneemt. In dit kader worden onder meer de door de werkgever verrichte inspanningen tot het aanbieden van dezelfde of een gelijkwaardige functie getoetst.
Uw werknemer heeft het veel te bont gemaakt en is geschorst. Wat doet u met het loon: doorbetalen of niet?
Van een schorsing is sprake als het de werknemer gedurende een bepaalde periode verboden wordt om te werken. Bijvoorbeeld omdat de werkgever een ernstig vermoeden heeft van fraude, diefstal of ander ontoelaatbaar gedrag. Een schorsing wordt gezien als een disciplinaire maatregel. Hiermee verschilt een schorsing van een op non-actiefstelling. Dit is meer een ordemaatregel en kan ook opgelegd worden zonder (het vermoeden) dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld. Denk bijvoorbeeld aan de non-actiefstelling van een werknemer nadat hij boventallig is verklaard wegens een reorganisatie. In de praktijk worden de termen vaak door elkaar gebruikt.
Er bestaat geen wettelijke basis voor een schorsing (met uitzondering van het schorsen van een bestuurder van een NV of BV). Wel kunnen een cao of arbeidsovereenkomst hierover bepalingen bevatten; over de duur, gronden, wijze waarop en het wel of niet doorbetalen van het loon tijdens de schorsing. Ook als er in de arbeidsovereenkomst of cao niets is geregeld, kan een werknemer worden geschorst. De rechtmatigheid van de maatregel wordt dan getoetst aan het goed werkgeverschap. Mocht de werkgever in de gegeven omstandigheden tot een schorsing overgaan, of was er een minder verstrekkend alternatief mogelijk?
Voor de loondoorbetalingsplicht bestaat wel een wettelijke basis. Uit de wet volgt dat een werknemer recht op loon behoudt over de periode dat hij de arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De Hoge Raad is van oordeel dat een schorsing in de risicosfeer van de werkgever ligt. Hierdoor is een werkgever ook tijdens een geldige schorsing verplicht tot het doorbetalen van het loon.
Op deze hoofdregel geldt wel een aantal uitzonderingen. Een eerste uitzondering doet zich voor als er schriftelijk van de hoofdregel is afgeweken. Dit kan bij overeenkomst of bij reglement. Een tweede uitzondering bestaat als het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de geschorste werknemer aanspraak maakt op doorbetaling van loon. Met deze uitzondering moet terughoudend worden omgegaan, en komt daarom weinig voor. Een voorbeeld vormt een zaak die zich voordeed bij de Kantonrechter Amersfoort. Een werknemer werd geschorst omdat hij informatie doorspeelde aan derden over de financiële situatie van de werkgever en contacten met een bepaalde klant. De werknemer werd gevraagd om onder meer zijn telefoon en laptop in te leveren voor nader onderzoek. Werknemer weigerde dit. Deze weigering vormde voor de kantonrechter reden om de loonstop van de werkgever terecht te achten. De loonstop betrof hier overigens niet de gehele periode van schorsing.
Boete wegens ontbreken basiscontract werkgever en Arbodienst
Op 1 juli 2017 zijn de Arbeidsomstandighedenwet, ook wel bekend als de Arbowet, en het Arbobesluit gewijzigd. Naar aanleiding van deze wijzigingen is de Beleidsregel Boeteoplegging Arbeidsomstandighedenwet per 1 september 2017 ook aangepast.
Per 1 juli 2017 dient de werkgever over een zogenoemd basiscontract met een
arbodienst of bedrijfsarts te beschikken. In dit contract worden minimumeisen gesteld
aan het contract tussen de werkgever en de arbodienstverleners (de arbodienst of
bedrijfsarts), onder meer over het toelaten van de bedrijfsarts tot de werkvloer en
het recht van de werknemer om een verzoek tot een second opinion te doen. Eén
aanpassing in de Beleidsregel springt het meest in het oog; de werkgever die niet
beschikt over een basiscontract, kan meteen een boete opgelegd krijgen. Een
voorafgaande waarschuwing is niet langer vereist. Ook als er in het
basiscontract geen afspraken over de ondersteuning van de werkgever bij het
verzuimbeleid staan, kan er (direct) een boete opgelegd worden. De nieuwe
Beleidsregel geldt voor basiscontracten die vanaf 1 juli 2017 zijn afgesloten. Voor
contracten die vóór die tijd zijn afgesloten geldt een overgangsperiode tot 1 juli 2018.
Per die datum moeten de bestaande contracten zijn aangepast aan de wetswijzigingen.
Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag.
Met vriendelijke groet,
Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha Vos, Marjon Schlimbach, Jamila Strieker en Emma Bronkhorst
Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582-584, (1017 CJ) Amsterdam
Tel +31 (0)20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail.
Aan de samenstelling en inhoud van deze nieuwsbrief is de meeste zorg besteed. Van der Steenhoven advocaten N.V. aanvaardt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van op basis van dit artikel genomen beslissingen, tenzij zij vooraf in concrete gevallen is geraadpleegd.