nieuwsbrief

nieuwsbrief

Nieuwsbrief, 9 mei 2017

Update Wwz-rechtspraak
Het is alweer een half jaar geleden dat u van ons een overzicht van relevante Wwz-rechtspraak ontving. Hoog tijd dus voor een update aan de hand van 6 interessante uitspraken. We besteden onder meer aandacht aan de herplaatsingsverplichting concernbreed, de aanzegverplichting, ontslag op staande voet met transitievergoeding en ontslag op grond van disfunctioneren.

Uitspraken

  1. Met bericht via LinkedIn voldaan aan schriftelijkheidsvereiste aanzegverplichting
    Per 1 januari 2015 is een werkgever verplicht om uiterlijk een maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 6 maanden of langer van rechtswege eindigt, de werknemer schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten ervan. Komt de werkgever deze verplichting in het geheel niet na dan is hij aan de werknemer een vergoeding verschuldigd gelijk aan het loon over één maand. Komt de werkgever de verplichting niet tijdig na, dan is hij aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd.

    In januari van dit jaar heeft de kantonrechter Rotterdam beoordeeld of met het versturen van een LinkedInbericht, waarin de werkgever sprak over ‘de laatste afrekening’ en het verzoek om de leaseauto in te leveren, is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste van de aanzegverplichting. In het LinkedInbericht ontbreekt het aan een duidelijke mededeling dat de arbeidsovereenkomst na het einde van rechtswege niet zal worden voortgezet. Toch komt de kantonrechter tot het oordeel dat aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Volgens de kantonrechter volgt uit het bericht voldoende dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet wilde voortzetten per de einddatum, in samenhang met het feit dat:
     
    1. de werknemer al enige tijd was vrijgesteld van het feit dat;
    2. er specifieke afspraken zijn gemaakt (en nagekomen) met betrekking tot de leaseauto, welke afspraken eindigen op de dag voorafgaande aan het einde van de arbeidsovereenkomst; en
    3. de werknemer op geen enkel moment na de vrijstelling heeft verzocht zijn werkzaamheden weer te mogen uitvoeren.
       
  2. Herplaatsingsverplichting geldt concernbreed
    Voordat tot een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen kan worden overgegaan moet de werkgever onderzoeken of het mogelijk is om de werknemer binnen een redelijke termijn te herplaatsen. Het onderzoek naar eventuele herplaatsingsmogelijkheden is niet (altijd) beperkt tot de onderneming waar de werknemer in dienst is. Maakt de onderneming deel uit van een groep, dan bepaalt de Ontslagregeling dat bij de beoordeling van de vraag naar herplaatsingsmogelijkheden ook arbeidsplaatsen bij andere tot deze groep behorende ondernemingen moeten worden betrokken.

    In januari van dit jaar moest de kantonrechter Haarlem zich buigen over de uitleg van het woord ‘groep’. De werknemer was in dienst bij de werkgever, gevestigd in Heerhugowaard. Er waren twee ‘nevenvestigingen’, één in Amsterdam en één in Beverwijk. De arbeidsplaatsen in deze vestigingen zijn door de werkgever betrokken bij het herplaatsingsonderzoek en daarover is dan ook geen discussie. De werkgever vormde daarnaast echter een joint venture met een andere onderneming. De arbeidsplaatsen in deze andere onderneming waren niet bij het herplaatsingsonderzoek betrokken. Ten onrechte volgens de werknemer, die een procedure is gestart. De kantonrechter gaf de werknemer gelijk. Onder een groep wordt een economische eenheid verstaan waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Nu uit de stukken van werkgever, waaronder het bij het verweerschrift overgelegde organogram, bleek dat de andere onderneming organisatorisch was verbonden met de werkgever, moesten ook de arbeidsplaatsen bij de andere onderneming onderzocht worden.
     
  3. Onder de Wwz is sneller sprake van opvolgend werkgeverschap
    In de wet is bepaald dat sprake is van opvolgend werkgeverschap als de nieuwe werkgever redelijkerwijze geacht moet worden ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger van de vorige werkgever te zijn. Als aanvullende eis gold dat er tussen de oude en de nieuwe werkgever “zodanige banden” bestaan, dat de kennis van de oude werkgever over de werknemer aan de nieuwe werkgever moet worden toegerekend. Dit zogenaamde ‘bandencriterium’ is komen te vervallen bij de invoering van de Wwz, waardoor sneller sprake is van opvolgend werkgeverschap.

    Zo blijkt ook uit een uitspraak van de kantonrechter Roermond, waarbij de werkneemster via twee uitzendbureaus werkzaam is geweest voor dezelfde inlener. De werkneemster stelt dat uitzendbureau 2 als opvolgend werkgever van uitzendbureau 1 moet worden beschouwd, omdat door haar steeds dezelfde werkzaamheden zijn verricht. Daardoor is zij inmiddels werkzaam bij uitzendbureau 2 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, aldus werkneemster. De kantonrechter oordeelt dat, nu geen toetsing aan het bandencriterium meer hoeft plaats te vinden, alleen onderzocht moet worden of het werk dat werkneemster voor uitzendbureau 1 bij de inlener verrichte wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereiste als het werk dat zij deed voor uitzendbureau 2 bij de inlener. Ter onderbouwing van haar standpunt dat het werk steeds hetzelfde is geweest, heeft de werkneemster vier verklaringen overgelegd van oud-collega’s. Hiermee is volgens de kantonrechter voldoende vast komen te staan dat de werknemer steeds dezelfde werkzaamheden heeft verricht. Dit betekent dat sprake is van opvolgend werkgeverschap en daardoor van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met uitzendbureau 2.
     
  4. Bij onduidelijk proeftijdbeding zijn bij de uitleg ook de verwachtingen van partijen relevant
    Sinds de inwerkingtreding van de Wwz kan in een arbeidsovereenkomst met een duur van 6 maanden of korter geen geldig proeftijdbeding opgenomen worden. Over de duur van de arbeidsovereenkomst kan discussie bestaan. Bij het Hof Den Bosch rees recent de vraag hoe onderstaande bepaling in een arbeidsovereenkomst moest worden uitgelegd:

    ‘Werknemer treedt met ingang van 11 februari 2016 in dienst voor bepaalde tijd van 6 maanden bij werkgever in de functie van Recruitment Consultant. De arbeidsovereenkomst eindigt derhalve van rechtswege, zonder dat opzegging is vereist, op 11 augustus 2016.’

    Op 10 maart 2016 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met een beroep op het proeftijdbeding opgezegd. Volgens de werkgever kon dit omdat een arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden en één dag is gesloten. De werknemer is het daarmee niet eens en is een procedure gestart, waarin hij verzocht om schadevergoeding. Volgens de werknemer is een arbeidsovereenkomst van precies 6 maanden gesloten en is het proeftijdbeding om die reden niet geldig. In hoger beroep gaat het Hof nader in op de wijze waarop de bepaling in de arbeidsovereenkomst moet worden uitgelegd. In de eerste zin staat dat werknemer in dienst treedt voor bepaalde tijd van zes maanden. In de tweede zin staat dat de werknemer met ingang van 11 februari 2016 in dienst treedt en dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op 11 augustus 2016. Daarbij rijst de vraag of met het zinsdeel ‘op 11 augustus 2016’ wordt bedoeld dat de arbeidsovereenkomst loopt tot of tot en met 11 augustus 2016.

    Het Hof oordeelt dat de werknemer mocht verwachten dat partijen een duur van zes maanden sec zijn overeengekomen, omdat in de eerste zin wordt gesproken over een duur van zes maanden en dat niet gesteld of gebleken is dat duidelijk aan de werknemer is gecommuniceerd dat de duur van de arbeidsovereenkomst zes maanden en één dag betrof. De proeftijd is dus niet geldig overeengekomen en de werkgever wordt veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding aan de werknemer.
     
  5. Ontslag op staande voet mét transitievergoeding
    Het klinkt vreemd, maar dat het mogelijk is blijkt uit een zaak die zich heeft voorgedaan bij de kantonrechter Eindhoven. De werknemer is bij de werkgever werkzaam als lasser en heeft zich in de afgelopen jaren meerdere malen ziek gemeld met schouderklachten. Zo ook op 12 september 2016. Twee weken later startte de werknemer op advies van de bedrijfsarts met het verrichten van passende arbeid voor hele dagen. Passend wil zeggen niet boven schouderhoogte en niet meer dan 10 kilo tillen of dragen. Aan het eind van zijn eerste dag werd hij door zijn leidinggevende verzocht een briefje te ondertekenen waarin stond dat zijn productiviteit laag was. De werknemer heeft daarop geëmotioneerd gereageerd en heeft zich jegens zijn leidinggevende agressief en intimiderend uitgelaten. Vervolgens heeft de werknemer zijn beklag gedaan bij zijn leidinggevende. Ook daar heeft hij agressief en dreigend gedrag getoond. Verder gaf de werknemer aan dat hij eerder die dag een aanrijding had gehad op de parkeerplaats van de werkgever door een verkeerd geplaatste container. Nadat de werknemer had aangegeven ziek naar huis te gaan, kwam hij onderweg naar buiten zijn voorman tegen. Er ontstond  een woordenwisseling en de leidinggevende van de werknemer moest tussen beiden komen. In reactie op deze voorvallen is de werknemer geschorst en vervolgens op staande voet ontslagen.

    De kantonrechter oordeelt dat uit het advies van de bedrijfsarts (en het UWV) blijkt dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was op de dag dat de incidenten plaatsvonden. De lage productiviteit hield geen verband met zijn medische klachten. Het agressieve en dreigende gedrag van de werknemer is onacceptabel. Dit levert een dringende reden voor ontslag op staande voet op. Nu de werknemer in zijn verweer om een transitievergoeding heeft verzocht, gaat de kantonrechter ook hierop in. Indien een arbeidsovereenkomst van 2 jaar of langer wordt opgezegd of ontbonden op initiatief van de werkgever is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd. Een ontslag op staande voet kwalificeert als een opzegging. Er is geen transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dit is niet dezelfde toets als die bij een dringende reden wordt aangelegd. De kantonrechter vindt dat van ernstige verwijtbaarheid geen sprake is. Door een ongelukkige samenloop van omstandigheden is de werknemer buiten zichzelf geraakt. Die omstandigheden zijn grotendeels bepaald door de aanrijding en de frustratie dat zijn productiviteit te laag was. Door de omstandigheden zijn de verhoudingen weliswaar onherstelbaar beïnvloed, maar zij kwalificeren niet zonder meer als ernstig verwijtbaar aan de zijde van werknemer. De werkgever wordt dan ook veroordeeld tot het betalen van een transitievergoeding.
     
  6. Ontbinding op grond van disfunctioneren, ondanks voortijdig afgebroken verbetertraject
    De werknemer in kwestie, werkzaam bij de werkgever als Sales Manager, heeft gedurende een aantal jaren zijn targets niet gehaald. Vervolgens heeft de werkgever in een functioneringsgesprek uitgesproken ontevreden te zijn over het functioneren van de werknemer, waarna een coachingstraject is gestart. De behaalde resultaten door  de werknemer in het eerste jaar na dit traject zijn nog teleurstellend, maar daarna is een positieve trend waarneembaar. Dit is ook vastgelegd in het functioneringsverslag van januari 2014, met de opmerking dat de werknemer zich meer als verkoper moet gaan opstellen en minder als accountmanager. In het verslag van het functioneringsgesprek in februari 2015 staat een soortgelijke opmerking met concrete aanwijzingen hoe zich te verbeteren.

    De resultaten van de werknemer blijven in 2015 weer achter, waarna hem in september 2015 is verzocht om een actieplan te maken om de resultaten voor de komende maanden drastisch te verbeteren. De werknemer heeft nagelaten een plan te maken. Om inzicht te krijgen in de commerciële vaardigheden van de werknemer is de werkgever een dag met de werknemer meegelopen. Ook heeft de werknemer deelgenomen aan een assessment, waaruit drie ontwikkelpunten naar voren kwamen. Het tonen van meer zelfreflectie was daar één van. De uitkomst van het assessment vormde voor de werkgever reden om in januari 2016 een verbetertraject te starten. Na drie sessies heeft de begeleider van de werknemer aan de werkgever laten weten dat het doel om de zelfreflectie te verbeteren niet gehaald was en dat hij geen vertrouwen had in het slagen van een vervolg van het ontwikkeltraject. De kantonrechter heeft het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond (disfunctioneren) toegewezen.

    De werknemer gaat in hoger beroep. Het Hof oordeelt dat voldoende vaststaat dat de werknemer de omzettargets bij voortduring bij lange na niet heeft behaald en dat dit met hem is besproken. Ten aanzien van het (voortijdig afgebroken) verbetertraject oordeelt het Hof dat het van de werkgever niet gevergd kon worden, gelet op de voorgeschiedenis waarbij ook al een coachingstraject was ingezet, terwijl de werknemer al jaren onder de maat presteerde, nog een verbetertraject aan te bieden na het mislukken van het eerdere traject. Nu er ook geen herplaatsingsmogelijkheden voor de werknemer waren, heeft de werkgever een voldragen d-grond zodat de beslissing van de kantonrechter in stand blijft.

Nieuws

Donderdag 18 mei a.s. vindt er weer een Client Class Arbeidsrecht plaats bij ons op kantoor. Dit keer staat de medezeggenschap van medewerkers in een onderneming centraal. Wij besteden aandacht aan de rechten en verplichtingen van de ondernemingsraad en de personeelsvertegenwoordiging en diverse in de media uitgelichte spraakmakende medezeggenschapszaken. Met enthousiasme kondigen wij verder Arko van Brakel als gastspreker aan. Hij vertelt u meer over de Semler-methode. Uiteraard staan wij ook stil bij diverse Wwz-actualiteiten. Benieuwd? Er zijn nog een paar plekjes vrij!

Heeft u vragen naar aanleiding van deze nieuwsbrief? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen u graag.

Met vriendelijke groet,

Ester Kalis, Matthijs Bos, Eugenie Ágoston, Maartje van Asten, Liesbeth Heidstra, Nicole Stalma, Lisanne van Geest, Anantha Vos, Marjon Schlimbach, Laura Aalders en Renée Troelstra


Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582, (1017 CJ) Amsterdam
Tel: +31 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail@vandersteenhoven.nl  

Aan de samenstelling en inhoud van deze nieuwsbrief is de meeste zorg besteed. Van der Steenhoven advocaten N.V. aanvaardt geen verantwoordelijkheid ten aanzien van op basis van dit artikel genomen beslissingen, tenzij zij vooraf in concrete gevallen is geraadpleegd.

 

Wilt u de nieuwsbrief ook ontvangen?


  meld u dan hier aan