nieuwsbrief

Nieuwsbrief, 27 juni 2017

VdS Zomer Update
De vorige maand heeft u van ons een overzicht van relevante Wwz-rechtspraak ontvangen. Gelet op de leuke reacties werd deze update zeer gewaardeerd. In deze VdS Zomer Update praten wij u graag bij over de baanbrekende uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Estro/Smallsteps waarbij de ‘overgang van onderneming’ bescherming van werknemers ook geldt in het kader van een pre-pack en de uitspraak van de Ondernemingskamer waarbij geprobeerd is om Akzo te verplichten serieus in onderhandeling te gaan met PPG. En we hebben meteen een aantal belangrijke wetsvoorstellen voor u op een rijtje gezet. Save the date: op donderdag 28 september 2017 organiseren wij een Client Class over bestuurdersaansprakelijkheid!

Estro/Smallsteps; overgang van onderneming bij verkoop van een onderneming in het kader van een pre-pack

Op 22 juni 2017 heeft het HvJ uitspraak gedaan in de zaak Estro/Smallsteps. Een baanbrekende uitspraak. Het Hof oordeelt dat de ‘overgang van onderneming’ bescherming van werknemers ook geldt bij verkoop van een onderneming in het kader van een pre-pack (voorafgaand aan faillissement, gecoördineerde verkoop en doorstart). Daarmee gaan die werknemers over op de koper van een onderneming ondanks het faillissement van die onderneming.

Bij een pre-pack wordt de overdracht van een onderneming volledig voorbereid voorafgaand aan een faillissement. Direct na faillietverklaring wordt de overdracht gerealiseerd. Het idee is dat daarmee de waarde van de onderneming en werkgelegenheid behouden blijft, omdat de negatieve uitstraling en onzekerheid van een faillissement worden beperkt. In geval van faillissement zijn de overgang van ondernemingsregels niet van toepassing. (Voormalig) werknemers gaan dan niet mee over naar een doorstarter.

In de zaak Estro/Smallsteps ging het om de doorstart van een onderneming die kinderdagverblijven exploiteerde. Die onderneming verkeerde in zwaar weer. In de luwte is toen een doorstart voorbereid en na uitspraak van het faillissement ook formeel uitgevoerd. Ongeveer 1000 personeelsleden verloren hun baan. De rest kon weer aan de slag bij de doorstartende onderneming.

De FNV en 4 werknemers hebben een procedure aangespannen tegen de doorstartende onderneming. De rechtbank legde het Hof de vraag voor of de overgang van ondernemingsregels ook bij pre-pack transacties gelden. Die beschermingsregels gelden niet bij faillissement, maar in dit geval gaat het om een transactie die is voorbereid vóór faillissement en uitgevoerd ná faillissement.

Het Hof oordeelt dat overgang van ondernemingsbescherming ook opgaat bij pre-pack transacties. De belangrijkste overwegingen zijn:

Een pre-packtransactie is geen werkelijke faillissementsprocedure.
Het is niet gericht op liquidatie van het vermogen van de onderneming, maar gericht op voortzetting van de activiteit van de onderneming. Het feit dat ook een zo groot mogelijke opbrengst wordt beoogd voor schuldeisers maakt dat niet anders.
De curator en de rechter-commissaris hebben geen formele bevoegdheid
In de gehele voorbereiding van de transactie tijdens de pre-pack hebben de stille curator en de rechter-commissaris geen formele rol. Het is de ondernemer zelf die (formeel) alle beslissingen neemt in die fase. Pas bij faillissement (en dan voor de formele uitvoering van de reeds voorbereide transactie) ontstaat bevoegdheid voor curator en rechter- commissaris.

Dit lijkt de nekslag te betekenen voor de pre-pack doorstart regeling. Kern van zo’n doorstart zal immers zijn dat maar een deel van het ‘oude’ personeel wordt overgenomen. En dat kan niet meer op grond van deze uitspraak van het Hof.

De oplossing zou kunnen zijn dat het Wetsvoorstel Continuiteit Ondernemingen I (zie hierboven) wordt aangepast en dat een curator en rechter-commissaris een formele rol krijgen in het proces vóór faillietverklaring. Ook zou daarin dan geregeld moeten worden dat de pre-pack de liquidatie van de onderneming tot doel heeft. Een moeilijke opgave. Misschien kan dat bereikt worden door tijdens de pre-pack fase ook aandacht te besteden aan de afwikkeling van het achterblijvende stuk en niet slechts aan behoud van het doorstartende stuk.

PPG/Akzo

De overnamestrijd tussen PPG en Akzo is beëindigd. Twee keer had PPG haar oorspronkelijke bod verhoogd. Maar Akzo had alle biedingen afgewezen. Elliott (en andere aandeelhouders) verzochten de Ondernemingskamer (OK) om Akzo te verplichten serieus in onderhandeling te gaan met PPG. De OK wijst het verzoek af. De OK beslissing vormt een mijlpaal voor het omgaan met ongevraagde biedingen.

Strategie = domein bestuur
De strategie van een onderneming is het terrein van het bestuur, niet van de aandeelhouders. Die strategie omvat ook de beslissing of het bestuur een bod wel/niet ondersteunt. Zelfs als een meerderheid van de aandeelhouders voor het slagen van het bod is, mag het bestuur beslissen dat het bod niet in belang van de onderneming is. Die onderneming is immers meer dan alleen het aandeelhoudersbelang. Het omvat ook de belangen van andere ‘stakeholders’ (werknemers, leveranciers, klanten).
Geen onderhandelingsplicht
Er bestaat geen algemene verplichting voor het bestuur om in onderhandeling te gaan met een bieder. Wel moet het bestuur het bod serieus behandelen. Dat kan worden afgeleid uit:

- De hoeveelheid en duur van vergaderingen van bestuur en commissarissen daarover;
- het inschakelen van juridische en financiële experts;
- de mate van onderbouwing van een afwijzing van het bod.
Bod serieus behandeld?
Volgens de verzoekende aandeelhouders had Akzo het bod nooit gewild en ging zij slechts ‘through the motions’ bij de afwijzing daarvan. Het bod zou onvoldoende serieus zijn behandeld.

Daar was de Ondernemingskamer het niet mee eens. Er waren tal van vergaderingen geweest van bestuur en commissarissen waar financiële en juridische experts bij betrokken waren. Akzo’s afwijzingen van het bod waren steeds specifiek en goed onderbouwd op een scala van gezichtspunten (zoals de financiële waarde, de ‘timing’, de (on)zekerheid dat het bod zou slagen en de belangen van de ‘stakeholders’ in Akzo). Die onderbouwing gaf PPG de mogelijkheid haar bod op die punten te onderbouwen of te verbeteren. Dat had PPG niet concreet genoeg gedaan. Ze liet het bij algemene intenties om aan bezwaren van Akzo tegemoet te komen.
Samenspanning
Het bestuur van Akzo had dus voldoende serieus gereageerd op het bod van PPG. Zeker in dit geval waarbij een uitgelekte e-mail bewees dat Elliott en PPG samenwerkten bij het bod en het opvoeren van de druk op Akzo. Dan was de kans groot dat eventuele gesprekken tussen PPG en Akzo niet vertrouwelijk zouden blijven. Die gesprekken zouden dan door de oplopende beurskoers en samenstelling van Akzo’s aandeelhoudersbestand onafwendbaar tot een overname leiden. Onder die omstandigheden mocht het bestuur van Akzo gesprekken met PPG uit de weg gaan.
Afsluiting
In de dagen na de uitspraak bleek dat PPG geen ‘vijandig’ bod zou uitbrengen. En daarmee kwam een einde aan weer een overnamepoging uit het buitenland. Nu afwachten of de regering haast blijft maken met maatregelen om buitenlandse overnames van Nederlandse juwelen tegen te houden.

Wetsvoorstellen

Let op: hieronder volgt een aantal belangrijke wetsvoorstellen, die voor iedere onderneming van belang zijn!

Wijziging Wet op de Ondernemingsraden
Dit wetsvoorstel geeft de ondernemingsraad meer bevoegdheden bij beloning van bestuurders van ondernemingen met meer dan honderd werknemers. Zo moet de bestuurder jaarlijks verplicht in gesprek met de ondernemingsraad over de beloningsverhoudingen. Dit wetsvoorstel is controversieel verklaard en wordt verder behandeld na de vorming van een nieuw kabinet.

Wet Bestuur en Toezicht Rechtspersonen
Er bestond een verschil in besluitvormings- en aansprakelijkheidsregels voor bestuurders van BV’s/NV’s aan de ene kant en verenigingen en stichtingen aan de andere kant. Dat wordt nu gelijk getrokken. Wij behandelden dat al bij onze Client Class eind 2016. De regels die al golden voor BV’s/NV’s gaan ook gelden voor stichtingen en verenigingen. Het wetsvoorstel is momenteel in behandeling bij de Tweede Kamer. Er is nog geen zicht op een datum voor inwerkingtreding.

Wet Continuïteit Ondernemingen I
In de afgelopen jaren is in de praktijk de ‘pre-pack’ ontwikkeld waarbij het mogelijk om voorafgaand aan een eventueel faillissement een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. Hiermee wordt de afwikkeling van een faillissement en de kansen op voorzetting/doorstart van een onderneming verbeterd. Het voorstel WCO I zorgt voor een wettelijke verankering van de huidige praktijk. In juni 2016 is het voorstel aangenomen door de Tweede Kamer.

Momenteel ligt het bij de Eerste Kamer die op 23 mei jl. heeft besloten behandeling van het wetsvoorstel aan te houden in afwachting van de uitspraak van het HvJ EU in de Estro/Smallstepszaak. In die zaak gaat het er om of de Wet Overgang Onderneming ook van toepassing is op verkoop van een onderneming in het kader van de pre-packregeling. Dan zouden alle werknemers ook mee overgaan naar de nieuwe entiteit. De Advocaat Generaal van het HvJ acht die Overgang van Onderneming regeling wel van toepassing.

Wetsvoorstel UBO Register
Op 31 maart 2017 is het concept wetsvoorstel gepubliceerd ter implementatie van het ‘UBO-register’ in Nederland. In dat UBO register worden eigenaren of personen vermeld die 25% of meer zeggenschap hebben in een onderneming. Het register wordt beheerd door de KvK. Voor familiebedrijven of vermogende particulieren kan dit vervelende gevolgen hebben. De regering heeft geen tijdspad voor implementatie aangegeven. Er kan nu gereageerd worden op het wetsvoorstel. Alle EU-lidstaten zouden uiterlijk op 26 juni 2017 een UBO-register moeten hebben ingesteld.

Client Class Bestuurdersaansprakelijkheid

Het aantal processen tegen bedrijven en hun bestuurders neemt toe. Daarmee neemt ook het aantal claims onder bestuurdersaansprakelijkheidsverzekeringen toe. Een recente analyse van Allianz Global Corporate Specialty (AGCS) laat dat zien. Volgens het rapport is het niet-naleven van voorschriften en wetten de voornaamste oorzaak van claims. Op donderdag 28 september 2017 organiseren wij een Client Class over Bestuurdersaansprakelijkheid. Reserveer die datum vast in uw agenda!

Wilt u advies of verder praten over een van de onderwerpen uit deze update dan horen wij dat graag!

Met vriendelijke groet,

Jan van der Steenhoven, Arjan van Elk, Eline Lam en Renée Troelstra
mede namens het arbeidsrecht- en IE-team

Van der Steenhoven advocaten N.V.
Herengracht 582, (1017 CJ) Amsterdam
Tel: +31 20 607 79 79
www.vandersteenhoven.nl, mail